Понятие и признаки предпринимательской деятельности без образования юридического лица и предпринимательская правосубъектность лиц ее о

Но вот проанализируем положения другого нормативного акта - "Основы законодательства Российской Федерации о нотариате" от 11 февраля 1993 г. Статья 1 провозглашает: "Нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли". А что же это за деятельность и почему она "не преследует цели извлечения прибыли"? Наряду с государственными нотариальными конторами нотариальные действия от имени Российской Федерации совершают нотариусы, занимающиеся частной практикой. Нотариус, занимающийся частной практикой, вправе иметь контору, открывать в любом банке расчетный и другие счета, в том числе валютный, иметь имущественные и личные неимущественные права и обязанности, нанимать и увольнять работников, распоряжаться поступившим доходом, выступать в суде, арбитражном суде от своего имени и совершать другие действия в соответствии с законодательством Российской Федерации и республик в ее составе. За совершение нотариальных действий он взимает плату по тарифам, соответствующим размерам государственной пошлины, предусмотренной за совершение аналогичного действия в государственной нотариальной конторе. В других случаях тариф определяется соглашением между физическими и (или) юридическими лицами, обратившимися к нотариусу, и нотариусом. Денежные средства, полученные нотариусом, занимающимся частной практикой, после уплаты налогов, других обязательных платежей поступают в собственность нотариуса и полное его распоряжение31.

Почему же учитель-репетитор, занимающийся частной практикой, отнесен к числу предпринимателей, а нотариус, тоже занимающийся частной практикой, из числа предпринимателей исключен? Добавим сюда еще и Федеральный закон "Об основах государственной службы Российской Федерации" от 31 июля 1995 г. Статья 11 этого Закона запрещает, в частности, государственному служащему заниматься другой оплачиваемой работой, а также предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц. Вместе с тем государственному служащему разрешено заниматься педагогической, научной и иной творческой деятельностью, т. е. быть репетитором у школьников ему не возбраняется и в качестве предпринимательства такого рода деятельность не рассматривается.

Вторым признаком предпринимательской деятельности является систематичность её осуществления. Основным препятствием выступает отсутствие легального определения или устоявшегося обычая в понимании систематичности. Одновременно существуют два крайних подхода к этому понятию. Лингвисты утверждают, что "систематический - постоянно повторяющийся, непрекращающийся", а законодатель применительно, например, к трудовому праву полагает систематическими нарушениями трудовой дисциплины, если за них ранее хотя бы один раз применялись взыскания (то есть в соответствии с п. 3 ст. 33 КзоТ РФ в понятие "систематичности" укладывается событие, произошедшее хотя бы два раза)32.

В данном случае сложности возникают при оценке предпринимательской деятельности, субъекты которой скрывают ее, а при выявлении отрицают наличие предпринимательства, ссылаясь именно на то, что акции, внешне схожие по цели с предпринимательскими, носят не систематический, а случайный, разовый, повторный и т.п. характер.

Возьмем типичный пример. По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Статья 711 части второй ГК РФ определила следующий порядок оплаты подрядных работ: если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда. Сегодня по различным причинам многие работники заняты на основном производстве неполный рабочий день или неполную рабочую неделю, и они периодически подряжаются на выполнение строительных или иных подрядных работ. Сколько же раз в месяц, квартал, год они должны выполнять их, чтобы такая деятельность могла быть расценена как предпринимательская? Или, может, вести отсчет по-другому: сколько раз в указанные отрезки времени они получали оплату за выполненные работы? Но возможна и ситуация, прямо предусмотренная ст. 711 ГК. Два-три человека в течение полугода обустраивали "фазенду", возводили дом, сарай, баню, а оплату получили после полного окончания работ, т. е. один раз. Значит, нет систематического получения прибыли, а следовательно, и нет предпринимательства? А если они получали оплату ежемесячно, то налицо предпринимательство?

В законодательстве ответа нет.

Недостаточно ясным с точки зрения определения предпринимательства остается и вопрос приобретения акций и облигаций предприятия. Дело в том, что третий признак самостоятельности деятельности можно расценивать по-разному, в том числе и так, что гражданин самостоятельно приобретает ценные бумаги и извлекает прибыль, "пользуясь" ими33.

Так, в Кировский районный народный суд г. Ростова-на-Дону АО "Ростовкнига" предъявило иск о признании недействительными договоров ряда граждан с ТОО "Финансовый центр "Инне", так как договоры были направлены на систематическое получение гражданами прибыли от вложения в акции (в том числе АО "Ростовкнига") приватизационных чеков через чековые аукционы. Одним из основных аргументов истца было то, что граждане не зарегистрированы в качестве предпринимателей, а значит, договоры являются недействительными. К чести суда, он сумел должным образом разобраться в материалах дела и недостаточно четких правовых нормах и отказал в иске1.

Следующий (четвёртый) бесспорный признак предпринимательской деятельности - ее осуществление на свой риск, то есть под собственную имущественную ответственность. Такой риск включает принятие на себя предпринимателем как собственником имущества не только могущих произойти неблагоприятных последствий, но и дополнительного (специфического предпринимательского) риска в обязательственных отношениях. Ответственность предпринимателя является повышенной, на него возлагаются неблагоприятные последствия, возникшие не только по его вине, но и в иных случаях, кроме непреодолимой силы.

Однако всё-таки законодатель никак не разъясняет: что такое есть риск, равно как и то, зачем понадобилось представление о предпринимательстве непременно связывать с риском.

Риск - понятие неоднозначное, отражаемые им общественные отношения внутренне противоречивы. Иногда в научной литературе риск интерпретируется слишком односторонне, только как "возможный отрицательный результат деятельности"2. Конечно, как усилия в расчете на будущий спрос, который не всегда может быть гарантирован в условиях рынка, предпринимательство объективно сопряжено с некоторой неопределенностью и неустойчивостью, возможностью невостребования результатов своей деятельности, что означает неизбежность риска, в частности угрозу потерь времени, ресурсов, прибыли, вплоть до вероятности банкротства. Но это лишь одна, причем не главная, грань предпринимательства. Рискуют как раз по другому поводу, в надежде на удачный исход затеянной неординарной операции, на получение более высокой прибыли по сравнению с другими предпринимателями, занимающимися сходной деятельностью.

Существенным упущением законодателя в понятия предпринимательства, приведенном в Кодексе, можно считать отсутствие упоминания признака профессионализма в деятельности предпринимателя. Такой признак упоминается в законодательстве Франции (ст. 1 Французского торгового кодекса), Германии (§ 1 Германского торгового уложения) и ряда других стран. Русские дореволюционные авторы также выделяли намерение вести торговлю как промысел34.

Это не означает, что не бывает некомпетентных, непрофессиональных предпринимателей. Условный признак профессионализма призван нести иную нагрузку.

Гражданин-предприниматель должен открыто относиться к объекту своей деятельности как профессионал, специалист. Интересно в этом плане определение ст. 2-104 Единообразного торгового кодекса США: "Коммерсант -- это тот, кто совершает операции с товарами определенного рода или каким-либо другим образом по роду своих занятий ведет себя так, как будто он обладает особыми знаниями или опытом в отношении операций и товаров, являющихся предметом сделки, а также тот, кто может рассматриваться как обладающий такими знаниями или опытом вследствие того, что он использует услуги агента, брокера или иного посредника, который ведет себя так, как будто он обладает такими знаниями и опытом"4.

Наверное, имеет смысл, для того чтобы устранить юридико-технические недочёты и усечённость гражданского законодательства в вопросах предпринимательства, разработать и принять специальный закон о предпринимательской деятельности, который позволит упростить приобретение статуса и деятельность предпринимателя, оптимизировать и удешевить государственное регулирование его деятельности и надзор за нею, что, несомненно, пойдёт на пользу всему обществу и облегчит работу правоприменителя.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

 

1) Правосубъектность физических лиц следует понимать как особое правовое явление,  представляющее собой взаимосвязанную совокупность общих (основных)  и  специальных (модифицирующих) элементов, обладающее свойствами  статики и динамики как проявлений абстрактного и конкретного в ее содержании. Одним из явных преимуществ такого подхода является предоставляемая им возможность «охватить» указанной категорией все юридически значимые свойства субъекта, в том числе его возраст, гражданство, род занятий и другие факторы, характеризующие личность с учетом ее биологических, психологических, социальных, правовых, культурных и других особенностей.

2) гражданская правоспособность это принадлежащее каждому гражданину и неотъемлемое от него право, содержание которого заключается в способности (возможности) иметь любые допускаемые законом гражданские права и обязанности, а дееспособность физических лиц регулируется институтом опеки и попечительства. С помощью этого института, государство защищает как личные, так и имущественные права, интересы граждан, которые сами сделать это не могут, а для несовершеннолетних опека (попечительство) еще и способ их устройства на воспитание в семью.

3) На законодательном уровне закреплено определение понятия предпринимательской деятельности физических лиц. Однако оно в полной мере не отражает природу рассматриваемого явления. Предпринимательство и предпринимательскую деятельность можно определить как инициативную деятельность хозяйственных субъектов, направленную на получение прибыли и основанную на их самостоятельности, ответственности и риске.

4) Выявленные признаки являются сущностными (раскрывающими ее сущность), и только их совокупность дает возможность квалифицировать деятельность лица как предпринимательскую.

1. Исходя из того, что в абзаце 3 п.1 ст.2 ГК РФ дано определение предпринимательской деятельности, а в отношении субъектов, ее осуществляющих, есть лишь общее требование: лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей в установленном законом порядке, а также с учетом положений Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" представляется целесообразным указанный абзац изложить в следующей редакции:

Гражданское законодательство регулирует отношения между субъектами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Субъектами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, могут быть:

- юридические лица;

- физические лица (граждане России, иностранные граждане, лица без гражданства) зарегистрированные в установленном законом порядке в качестве индивидуальных предпринимателей;

- объединения физических и/или юридических лиц, без образования юридического лица, в том числе: а) крестьянское (фермерское) хозяйство; б) простое товарищество; в) объединения, созданные на основе простого товарищества; в) холдинг».

2. Законодатель, регламентируя ответственность лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, употребляет формулировку «отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему (им) имуществом» только в ст. 24 ГК РФ, положения которой распространяются на индивидуальных предпринимателей, и в ст. 56 - в отношении юридических лиц. Однако, регулируя ответственность физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью в качестве участников хозяйствующих субъектов - юридических лиц, законодатель использует иной подход. Так, участники общества с ограниченной ответственностью не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов (ст. 87 ГК РФ). Аналогичное правило установлено в отношении акционеров (участников акционерного общества), которые, в соответствии со ст. 96 ГК РФ, не отвечают по обязательствам общества и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций.

В отношении участников полного товарищества законодатель устанавливает, что они солидарно несут субсидиарную ответственность своим имуществом по обязательствам товарищества (ст. 75 ГК РФ), т.е. регулирует их ответственность аналогично ответственности индивидуального предпринимателя, но при этом не употребляет выражения «всем принадлежащим им имуществом».

Таким образом, если гражданин занимается предпринимательской деятельностью как индивидуальный предприниматель, то он рискует всем своим имуществом, а если он занимается той же самой деятельностью, но вместе с другими как участник ООО или АО, то он рискует лишь в пределах стоимости, соответственно, вклада или акций. Такое положение реально значительно увеличивает степень риска предпринимательской деятельности для индивидуального предпринимателя. В то же время, в нашей стране еще недостаточно развита система страхования коммерческих рисков. Все это сдерживает частную инициативу в экономике, становление среднего класса и, тем самым, экономическое развитие общества. Поэтому представляется целесообразным, во-первых, предусмотреть возможность освобождения индивидуального предпринимателя от имущественной ответственности по обязательствам при осуществлении предпринимательской деятельности при условии отсутствия его вины (в форме умысла или неосторожности). Во-вторых, целесообразно предусмотреть меры, направленные на стимулирование страхования предпринимательских рисков.