Организация и деятельность коммерческих банков

их действия   не   включились  гарантии,  предусматривающие  выплату гарантийных сумм  по первому требованию кредитора.

      Рассмотрим международную практику выдачи  банковских  гарантий. По существу  банковская  гарантия  представляет собой соглашение,  в соответствии с  которым  банк-гарант  берет  на  себя  обязательство выплатить определенную  денежную  сумму  бенефициару  (кредитору  по основному  контракту),  если  должник  по  основному  контракту   не выполнит  своих  обязательств.  Таким  образом,  банковская гарантия представляет собой договор между двумя лицами  --  банком-гарантом  и кредитором, однако сам договор носит односторонний характер, так как обязанность  уплатить  гарантийную  сумму  лежит  исключительно   на стороне  гаранта.  Саму  гарантию как соглашение следует отличать от гарантийной  операции,  т.е.  от  операции  по   выдаче   банковской гарантии.  В  такой  операции  участвуют  как минимум три лица,  а в случае  непрямой  гарантии  -  четыре.   Представим   схему   выдачи банковской гарантии (схема 1). 

Схема выдачи банковской гарантии 
 
 

1. Прямая банковская гарантия 
 

Собственно гарантия 
 

БАНК-ГАРАНТ 

Инструкция о

выдаче гарантии 
 

БЕНЕФИЦИАР                                                                                     ПРИНЦИПАЛ 

Основной контракт 
 
 
 
 

2. Непрямая банковская гарантия 
 

БАНК-ГАРАНТ                                                                               БАНК-ЭМИТЕНТ 
 

Инструкция о выдаче

гарантии, направленная

банку-корреспонденту 

Собственно                                                                                               Инструкция

гарантия                                                                                        о выдаче гарантии 
 

БЕНЕФИЦИАР                                                                                     ПРИНЦИПАЛ 
 

Основной контракт,

включающий

условие о гарантии 
 

2.1. Механизм гарантийных операций.

      Механизм осуществления гарантийной операции  имеет  различия  в зависимости от  того,  какая  предоставляется  гарантия - прямая или непрямая. О  прямой  гарантии  можно   вести   речь   тогда,   когда банк-эмитент, получивший от своего клиента (принципала) инструкцию о выдаче гарантии,  непосредственно исполняет ее и выдает  гарантию  в пользу бенефициара   (контрагента  своего   клиента   по  основному контракту). В основной  контракт  (например,  договор  международной купли-продажи) принципал   (экспортер)   и   бенефициар   (импортер) включают условие  о предоставлении гарантии исполнения обязательств. На основании  этого  условия принципал дает обслуживающему его банку указание о  выдаче  гарантии  в  пользу    бенефициара.   Содержание гарантии в   общих   чертах   предварительно  согласовывается  между бенефициаром и   принципалом.   В   соответствии    с    полученными инструкциями банк-эмитент выдает в пользу первого гарантию.  Хотя по внешнему виду  она   напоминает  одностороннюю   сделку,   еще   раз

подчеркнем, что  по  юридической природе гарантия представляет собой соглашение, т.е.   носит   двусторонний    характер.    Банк-эмитент направляет текст   гарантии   бенефициару,   и   если  по  истечении указанного срока от него  не  поступит  возражений,  считается,  что соглашение достигнуто.   Несмотря   на   то,   что   банк  принимает обязательство выплатить гарантийную  сумму  от  своего  собственного имени, он   делает   это  за  счет  клиента.  Пользуясь  специальной терминологией, можно  сказать,  что   банк   лишь   акцептует   риск кредитора, в  то  время  как  юридически  его  обеспечение  лежит на принципале.

      Существенная характеристика  гарантии  состоит   в   том,   что обязательство гаранта   уплатить   определенную  денежную  сумму  не зависит от содержания и фактического исполнения основного контракта. Особенно четко это проявляется, когда речь идет о непрямой гарантии. Если при  прямой  гарантии  банк-эмитент  одновременно  является   и исполняющим банком  (банком-гарантом),  то в гарантийную операцию по предоставлению непрямой  гарантии  включается  еще  один  субъект  - банк-корреспондент банка-эмитента,  который  и  выступает в качестве исполняющего  банка.  В  этом  случае  гарантия  представляет  собой соглашение между бенефициаром и исполняющим банком,  который получил инструкцию о  выдаче  гарантии  от  своего  корреспондента  и   будет осуществлять операцию за его счет.

2.2. Типы гарантий, применяемых в банковской практике.

      1. Гарантия исполнения    контракта    -    банк-гарант    берет обязательство перед бенефициаром (импортером,  заказчиком) в  случае неисполнения или   ненадлежащего  исполнения  контракта  со  стороны принципала (экспортера,  подрядчика)  выплатить  гарантийную  сумму. Цель данной гарантии - компенсация ущерба,  понесенного бенефициаром в результате неисполнения контракта принципалом.  Этот тип  гарантий является наиболее   распространенным   по  строительным  и  торговым контрактам.

      2. Тендерная гарантия (гарантия по участию в торгах -  тендере) - банк-гарант   берет  обязательство  перед  бенефициаром  выплатить гарантийную сумму  в  случае,  если  принципал,  выиграв  тендер,  в дальнейшем откажется  от  заключения контракта.  Цель  - компенсация расходов бенефициара на  проведение нового тендера.  Данная гарантия применяется  по  строительным  контрактам,  контрактам на проведение геологоразведочных и изыскательских работ.

      3. Гарантия  по  возврату   платежей   -   банк-гарант    берет обязательство перед  бенефициаром выплатить гарантийную сумму,  если принципал не выполнит своих контрактных  обязательств  и  бенефициар расторгнет контракт.  В этом случае банковская гарантия компенсирует авансированную бенефициаром и не возвращенную принципалом сумму.

      4. Гарантия надлежащего технического обслуживания - банк-гарант берет обязательство   перед    бенефициаром   выплатить  гарантийную сумму, если принципал не осуществит надлежащим образом   техническое обслуживание смонтированного   им   оборудования   в   обусловленный сторонами период времени.  Данный тип гарантий широко используется в контрактах на  строительство  крупных  объектов,  введение которых в эксплуатацию возможно  лишь   по   истечении   длительного   периода строительных, монтажных и пусконаладочных работ. Он дает возможность застраховать апробацию таких объектов в период гарантийного срока, позволяющую обеспечить их нормальную эксплуатацию в дальнейшем.

      5. "Резервный  аккредитив"  -  банк-гарант  берет обязательство перед бенефициаром выплатить гарантийную сумму в случае неисполнения принципалом своих   контрактных   обязательств   при   представлении определенных документов,  не   являющихся   товарораспорядительными. "Резервные аккредитивы" подчинены Унифицированным правилам и обычаям МТП для документарных аккредитивов в редакции 1983 г. Однако, если в соответствии с  документарным  аккредитивом  выплаты  производятся в результате надлежащего исполнения обязательство,  то по  "резервному аккредитиву" банк-гарант   осуществляет   платеж   при  неисполнении принципалом своих   обязательств,    несмотря    на    представление определенных документов:  арбитражного решения о компенсации ущерба, понесенного бенефициаром;   судебного    решения    о    банкротстве принципала;  заключения   двусторонней   комиссии   о   неисполнении контракта и  т.д.  Отличие  "резервного  аккредитива"  от   гарантии исполнения контракта   заключается   в  том,  что  выплаты  по  нему осуществляются только при наличии перечисленных  документов, в  то время как  доя  гарантии исполнения контракта достаточно лишь одного требования бенефициара.

2.3. Структура банковских гарантий.

      В банковской  практике  широко  распространены  и  играют  роль обычая правила выдачи банковских гарантий.  На их основе применяются типовые  модели  и  стандартные  формы  различных  видов  банковских гарантий.   Однако,  используя  ту  или  иную  стандартную  форму  в конкретном  случае,  следует  всегда  учитывать  императивные  нормы законодательства, действующего в месте выдачи гарантии и применимого в качестве   материально-правового   регулирования   соответствующих правоотношений.  Например,  по  законодательству  Нидерландов,  если бенефициаром   гарантии   выступает    компания,    находящаяся    в собственности    государства,    то   банковская   гарантия   должна соответствовать  типовому  образцу,  составленному   уполномоченными государственными   органами,   в   том   числе  Центральным  банком. Окончательный текст гарантии обязательно должен  представлять  собой результат согласования намерений банка-гаранта и бенефициара.  Текст составляется ясным  и  четким   языком,   содержит   не двусмысленные положения,  соответствующие гарантийным условиям основного контракта и применимому праву.

      Характер положений,   записанных   в   гарантии,   зависит   от усмотрения сторон,  однако любая банковская гарантия должна включать следующее:

      1. ссылку на основной контракт,  в соответствии с  которым  она выдается;

      2. срок действия;

      3. гарантийную сумму и валюту, в которой она выплачивается;

      4. средство и место осуществления платежа;

      5. применимое право;

      6. порядок разрешения споров;

      7. механизм платежа по гарантии. 

      Механизм выплаты  гарантийной суммы составляет сердцевину любой гарантии. Именно он позволяет  объединить различные виды гарантий  в две большие группы:

      1. условные гарантии;

      2. гарантии по первому требованию. 

      Срок действия  гарантии.  По общему правилу гарантия вступает в силу  с момента ее выдачи,  однако в ней может быть  предусмотрен  и более поздний  срок.  Требование  об уплате гарантийной суммы должно быть заявлено гаранту в период  действия  гарантии,  поэтому  весьма важно точно   определить  его  окончание.  В  соответствии  со  ст.4 Унифицированных правил 1978  г.  срок  действия  тендерной  гарантии составляет 6 месяцев со дня даты ее выдачи;  для гарантии исполнения он равен 6 месяцам от предусмотренной в контракте даты поставки  или завершения  работ  либо  1  месяцу после истечения эксплуатационного периода;  для  гарантии   возврата   платежей   -   6   месяцев   от предусмотренной  в  контракте  даты  поставки  или завершения работ. Исполнение  гарантии,  безусловно,  прекращает   ее   действие.   В соответствии  с  Унифицированными правилами 1992 г.  окончание срока действия гарантии обусловливается,  как правило,  календарной  датой таким  образом,  что  он  немного  превышает срок действия основного контракта (ст.22). независимо от положений о сроке действия гарантии она   прекращает   свое  существование  в  результате  представления письменного  заявления  бенефициара  об  освобождении   гаранта   от ответственности (ст.23). В силу объективно сложившихся обстоятельств может встать вопрос о продлении срока действия  гарантии.  В  случае непрямой  гарантии  необходимым  условием  такого продления является согласие банка-гаранта или банка-эмитента.  Если бенефициар  требует продления   срока   действия   гарантии   в   качестве  альтернативы предъявлению  платежного  требования,   гарант   должен   немедленно информировать об этом принципала,  отложив выплату гарантийной суммы до достижения соглашения между бенефициаром и принципалом.  Если  же соглашение о продлении срока действия гарантии не было достигнуто, а бенефициар  настаивает  на  своем  требовании,  то   гарант   обязан произвести выплату гарантийной суммы. В этом и заключается опасность гарантий      по      первому      требованию.      Недобросовестный контрагент-бенефициар   может  использовать  свое  право  требования выплаты гарантийной суммы  доя  давления  на  принципала.  Поскольку банк-гарант   обязан  платить  в  силу  акцессорного  характера  его обязательства,  принципал в этом случае окажется  в  затруднительном положении.   Такой   вариант  возможного  развития  событий  следует учитывать при выборе деловых партнеров.

      Порядок разрешения  споров,  связанных  с реализацией гарантии, может  быть  включен  в  текст  гарантии   в   качестве   отдельного самостоятельного    условия.   Унифицированные   правила   1992   г. предусматривают,  что любой спор между гарантом и  бенефициаром  или между  банком-эмитентом  и  банком-гарантом (в случае контр гарантии) будет рассматриваться в суде той страны, где находится центр деловой активности гаранта или эмитента (ст.28).  Если же гарант или эмитент имеют несколько таких центров,  то спор подлежит  разбирательству  в компетентном   суде  той  страны,  где  находится  филиал,  выдавший гарантию или контр гарантию  (в  случае  непрямой  гарантии).  Данная коллизионная норма так же,  как и норма о  применимом  праве,  носит диспозитивный характер.  Это значит,  что стороны могут отступить от нее по взаимному согласию.  Норма  о  юрисдикции  в  Унифицированных правилах  1992  г.  отличается от содержащейся в Правилах 1978 г.  В соответствии  с  последними  любой  спор,  возникающий  в  связи   с

гарантией,  может  быть  передан  в  арбитраж  по  соглашению  между гарантом  и  бенефициаром.  Если  же  такое   соглашение   не   было достигнуто,  то  спор  будет  разрешаться исключительно компетентным судом в стране местонахождения гаранта (ст.11).

      Унифицированные правила    МТП    содержат    большей    частью материально-правовые  нормы,       непосредственно      регулирующие правоотношения    сторон     по      гарантийному      обязательству. Коллизионно-правовые нормы  сформулированы  применительно  к  выбору применимого права и юрисдикционным вопросам.  Как  уже  упоминалось, нормы Унифицированных  правил сложились в международной банковской и коммерческой практике и в  настоящее   время  носят  обычно-правовой характер. Но    характеристика  их  природы  была  бы  неполной  без упоминания об их диспозитивности,  которая выражается  в  следующем. Несмотря на  подчинение  данной  конкретной гарантии Унифицированным правилам МТП (а это обязательно должно быть  зафиксировано  в  самом тексте гарантии),  стороны  по взаимному согласию могут отступить от их содержания.  Возникает вопрос:  если стороны  выбрали  применимое право и зафиксировали его в тексте гарантии, то каково   соотношение норм Унифицированных правил и норм избранного сторонами права?  Это, пожалуй,  наиболее сложный юридический вопрос.  Представляется,  что императивные    нормы    национального    законодательства     будут превалировать над диспозитивными нормами обычно-правового характера. Это  значит,  что  содержание  гарантии  не   должно   противоречить императивным  нормам  национального права,  избранного сторонами.  А также права страны, чью государственную принадлежность имеют стороны в  гарантийном  обязательстве.  В  случае,  если  материальных  норм международного характера (Унифицированные правила) недостаточно  для разрешения    каких-либо    вопросов,    применяются   диспозитивные материальные нормы соответствующего национального права.