Общая характеристика международного частного права

3. Обход закона в МЧП
1. Оговорка о публичном порядке

Обход закона в МЧП. Значит осознанное создание хотя бы одной  стороной правоотношений оснований  для применения закона той правовой системы, которая лояльно определяет определенный правовой статус. Так, разные принципы определения "национальности" субъектов хозяйственной деятельности позволяют подчинять их правовой статус законодательству того государства, которое является благоприятной  в вопросах заключения и исполнения хозяйственных договоров, налоговой  и таможенной политики.

Именно при использование коллизионной нормы появляется такая проблема как обход закона в международном частном праве.

Действие коллизионной нормы, то есть, иными словами, применение иностранного права, может быть ограничено путем использования оговорки о  публичном порядке. Согласно правилам, действующим в ряде стран, иностранный  закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен и основанные на нем права могут быть не признаны судами или иными органами данного  государства, если такое применение закона или признание права противоречило  бы публичному порядку данного государства.

Понятие публичного порядка (ordre public, public policy) отличается в судебной практике и доктрине многих государств крайней неопределенностью; более  того, некоторые юристы на Западе утверждают, что неопределенность — основной характерный признак этого понятия. Суды используют оговорку о публичном  порядке с целью ограничения, а иногда и полного отрицания  применения иностранного права, и прежде всего права страны другой социально-экономической  системы. Определение пределов применения этой оговорки во многих государствах полностью предоставляется судейскому усмотрению. Вследствие этой практики оговорка о публичном порядке превратилась в один из типичных «каучуковых параграфов».

В СССР, в ряде дел суд вынужден был в силу своих коллизионных норм применять советское право. Суд рассуждал таким образом: мы должны применять советское право, и национализированное имущество должно быть возвращено Советскому государству, но это нарушает принцип частной собственности, а поскольку это противоречит основам нашего закона, нужно применять оговорку о публичном порядке и в силу данной оговорки не применять советское право. Такая позиция суда чрезмерно расширяет понятие публичного порядка, практически сводит на нет применение иностранного права. Из-за применения оговорки о публичном порядке неоднократно наносится ущерб имущественным интересам.

Из практики судов Франции  заслуживает внимания дело о картинах Пикассо, рассмотренное в 1954 году судом  департамента Сена. Несколько картин этого художника были вывезены из СССР в Париж и выставлены в  одном из французских музеев. До революции картины принадлежали С. И. Щукину, затем были национализированы  и стали достоянием Советского государства. Иск был предъявлен дочерью С. И. Щукина — Екатериной Щукиной-Келлер, которая требовала признать ее право  собственности на картины и просила  наложить на них арест. Иск был  отклонен, причем французский суд  в своем решении указал, что  французский публичный порядок  в данном деле не был задет в  такой мере, чтобы требовалось  принятие срочных мер, ибо эти  картины были приобретены уже  много лет назад иностранным  сувереном от его собственных  граждан, на его собственной территории и в соответствии с законами страны.

В аналогичном деле о картинах Матисса иск был предъявлен в 1993 году другой дочерью С. И. Щукина — Ириной Щукиной-Келлер. Суд также отклонил ссылку истца на то, что проведение национализации без компенсации представляет собой нарушение французского публичного порядка и поэтому акт национализации не может быть признан во Франции.¹²

Так как не  существует единого общественного порядка  в мире, это дает повод нам рассуждать об обходе закона с помощью выбора страны в которой можно подать иск для того, чтобы дело было разрешено в нашу пользу. С помощью оговорки о публичном порядке многие страны могут защищать свои государственные интересы в противоречие интересам личным.

3.2Обратная отсылка и отсылка к закону третьего государства

В практике международного частного права весьма часты случаи, когда избранный судом правопорядок все-таки не может дать окончательного ответа на требуемый вопрос о том, как же следует разрешить данное спорное отношение по существу. Это  происходит тогда, когда не совпадают  не материальные, а коллизионные нормы  соответствующих правопорядков (имеют  место коллизии коллизий).

Например, английский суд  решает вопрос о способности индийского гражданина из штата Мадрас, постоянно  проживающего в Нидерландах, заключить  договор. Руководствуясь собственной  коллизионной нормой, суд отошлет  регулирование данного отношения  к праву Голландии как месту  домициля, а по праву последней  считается, что компетентным будет  правопорядок страны гражданства, т.е. право Индии.

Налицо явление, известное  в науке и практике международного частного права как отсылка —  «обратная отсылка» и «отсылка к  закону третьего государства». В частности, в приведенном примере имеют  место обе разновидности отсылки  — и отсылка к закону третьего государства, и обратная отсылка. Обычно в мировой литературе обратная отсылка  именуется renvoi (фр.) первой степени, remission (англ.), а отсылка к третьему закону— renvoi второй степени или transmission Из примера отчетливо видно, что в поисках надлежащего правопорядка, способного дать ответ на поставленный вопрос по существу, можно ходить по замкнутому кругу длительное время и, в гипотетическом раскладе, безуспешно.

Главным фактором, порождающим  проблему отсылки, выступает всего  лишь одно обстоятельство: как рассматривать  действие коллизионной нормы — отсылающей ко всему правопорядку данного государства, т.е. включая и его коллизионные нормы, или же только к материальным нормам, среди которых и следует  отыскать применимое к данному отношению  правоположение? Второе предположение  снимает проблему как таковую. Первое же, как было показано, весьма может  затруднить поиски и получение необходимых  ответов.

Обратная отсылка достаточно давно известна МЧП и квалифицируется  как одна из самых сложных его  проблем. Одним из способов ее решения  выступает так называемое принятие обратной т.е. если иностранный закон, который определила отечественная  коллизионная норма как надлежащий, отсылает регулирование вопроса  обратно или к третьему закону, суд, рассматривающий дело, может  согласиться с этим и применить, в зависимости от ситуации, либо собственное право, либо закон третьего государства. Так, ст. 2 Конвенции 1930 г., имеющей целью разрешение некоторых  коллизий законов о переводных и  простых векселях, гласит: «Право лица обязываться по переводному или  простому векселю определяется его  национальным законом; если этот национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон».

Одним из путей решения  анализируемой проблемы является также  и такое средство, как ее недопущение  или хотя бы минимизация случаев  ее возникновения. Подобное в определенных случаях достигается тем, что  в конкретном акте или нормах, посвященных  определению с помощью коллизионных норм применимого права, непосредственно может быть установлено, что отсылка к соответствующему праву предполагает применение материально-правовых предписаний. Так, в английском Законе о международном частном праве 1995 г., в разделе, предназначенном для регулирования деликтных отношений, прямо говорится, что «применимое право, определяющее решение вопросов, возникающих из требований по обязательствам из причинения вреда, не включает в себя коллизионные нормы, образующие часть правопорядка соответствующей страны» (п. 5 ст. 9).

В торговых отношениях для  обратной отсылки практически все  страны оставляют чрезвычайно мало места. Статья 15 Римской конвенции  о праве, применимом к договорным обязательствам, исключает ее полностью: «Под правом государства, подлежащим применению в соответствии с настоящим соглашением, понимаются действующие в этом государстве  правовые нормы, за исключением норм международного частного права». Статья 15 Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи  товаров, 1986 г. прямо обусловливает, что применимое право означает действующее  право, за исключением коллизионных норм, чем устраняет проблему обратной отсылки и отсылки к праву  третьего государства.

В целом же если в договорно-правовых отношениях принятие обратной отсылки  в определенной мере и допускается  в единичных случаях, то обусловливается  тем, что это может способствовать обеспечению сохранения права собственности  на недвижимые или движимые вещи. В  этом отношении в юридической  литературе указывается на решение  французского суда, который отверг обратную отсылку в части применимого права в области договорных отношений.¹³

3. Проблема обхода закона в МЧП

Иногда возникает необходимость  в обходе законов одного государства  и подчинении законам другого государства.

В рамках традиционного коллизионного  метода регулирования под этим понятием обычно понимается намеренное и искусственное создание лицом коллизионной привязки гражданско-правового отношения к какой-либо определенной национальной правовой системе, и создание тем самым коллизии законов с целью вызвать применение одного национального закона и избежать применения другого. При этом такой национальный закон, применения которого добиваются, является в каком-либо отношении более благоприятным для заинтересованного лица, чем тот, применения которого это лицо путем создания коллизионной привязки стремится избежать. Следует также отметить, что практически всегда характеристикой указанного правоотношения является то, что все фигурирующие в нем обстоятельства изначально “привязывают” его к неблагоприятному для заинтересованного лица национальному закону, тогда как действиями этого лица создается своеобразная “интернационализация” правоотношения.

Пример: возможность расторжения  брака по законодательству другой(второй) страны, если в первой стране отсутствует  такая возможность. В таком случае супруги меняют гражданство, разводятся, а затем снова становятся гражданами первого государства.

Рассмотрим соотношение "обхода закона" и оговорки о публичном порядке. Замены "обхода закона" оговоркой о публичном порядке не происходит в силу различия в предметах правового регулирования указанных норм. Предметом "обхода закона" является недействительность соглашений и иных действий, направленных на исключение объективно применимого в силу закона права и, как следствие, применение иного права. Таким образом, это отношения недействительности правоотношений, предметом которых являются указанные соглашения и действия. Предметом оговорки о публичном порядке является исключение применения иностранного права, если его применение противоречит публичному порядку страны суда. При этом целью признания соглашения, указанного в норме об "обходе закона", недействительным является не обеспечение применения lex fori (закон суда), а только создание условий для применения права в соответствии с применимыми коллизионными нормами.

В некоторых случаях суды не допускали прямых обходов иностранных  законов, квалифицируя подобный обход  как нарушение публичного порядка.¹⁴

В случае существования соглашения о применимом праве, обладающего  признаками недействительности, применение иного соответствующего права без  предварительного решения вопроса  о недействительности указанного соглашения невозможно. В то же время применение оговорки о публичном порядке  не требует решения предварительного вопроса о действительности соглашения о применимом праве в силу правомерности  его определения на основании  автономии воли сторон либо соответствующей  коллизионной нормы. В рамках применения оговорки о публичном порядке  не решается вопрос о правомерности  выбора применимого права. Главное  здесь - исключение применения иностранного права в силу условий, определенных указанной оговоркой. Таким образом, различие между "обходом закона" и оговоркой о публичном порядке - это различие между субъективным основанием признания недействительным соглашения о применимом праве, не требующего в дальнейшем применения оговорки о  публичном порядке, и объективным основанием исключения применения иностранного права, не требующего для этого использования нормы об "обходе закона".

Следующая группа проблем, требующих  изучения, - это предмет регулирования  нормы об "обходе закона", устанавливает  ли он запрет на обход коллизионных норм международного частного права, либо же материальных норм lex fori.

Применение иностранного права в качестве цели является объектом собственно соглашения сторон о применимом праве, а не отношений, которые возникли из недействительности такого соглашения. Когда состоялось соглашение, обладающее признаками противоправности, правовое регулирование возникших при  этом правоотношений ставит своей целью  принятие правовых мер, направленных на пресечение их противоправного характера. В случае с "обходом закона" необходимым для этого является прежде всего признание возникших  из соглашения правоотношений недействительными. Определение применимого права  в результате недействительности такого соглашения - следствие неурегулированности  отношений сторон, возникающее в  этом случае.

Необходимо также учитывать  механизм коллизионного регулирования, обусловленный природой и спецификой международных частных отношений. Указанные отношения регулируются не непосредственно, за исключением  особо значимых отношений, являющихся объектом императивных норм прямого  действия, а через коллизионное правоотношение, входящее в фактический состав гражданско-правового  отношения с иностранным элементом. То есть регулирование указанных  отношений двухступенчатое. В нем  задействованы коллизионные и материальные нормы. При этом объектом коллизионной нормы является выбор соответствующего применимого права, и только уже  в результате этого объектом выбранного права являются соответствующие  материальные нормы. В случае же с "обходом закона" механизм регулирования еще более сложный и увеличивается на одну ступень.