Лизинг в Республике Казахстан

    Данная проблема заключается в необходимости решения вопроса о возможности распространения на повторный лизинг не норм ГК о лизинге, а налогового режима, предусмотренного в отношении финансового лизинга. Эта проблема может быть решена путем внесения соответствующих изменений и дополнений в Налоговый кодекс, касающихся распространения на передачу лизингодателями (при соблюдении условий, предусмотренных ст. 2 Закона о финансовом лизинге) в аренду имущества, оставшегося в их собственности в результате досрочного расторжения договора лизинга, налогового режима, предусмотренного Кодексом в отношении к финансового лизинга.

    Вместе  с тем следует отметить, что  включение в Закон норм о вторичном лизинге было обусловлено и такой причиной, как особенность действующего банковского законодательства. Дело в том, что в настоящее время значительная часть лизинговых операций осуществляется банками второго уровня, которым в соответствии со ст. 8 Закона о банках⁶ запрещается осуществление операций и сделок в качестве предпринимательской деятельности, не относящейся к банковской деятельности либо прямо не предусмотренных Законом о банках. Аналогичные требования содержат Закон об ипотеке недвижимого имущества⁷ и Закон о кредитных товариществах⁸ в отношении запрета на осуществление предпринимательской деятельности, прямо не предусмотренной указанными Законами для ипотечных компаний и кредитных товариществ соответственно.

    Таким образом, в тех случаях, когда  имущество в результате прекращения  или расторжения договора лизинга (бесспорного изъятия) остается в  собственности у банка или  ипотечной организации, являющихся лизингодателями, в силу запрета на осуществление предпринимательской деятельности, не относящейся к осуществлению прямо предусмотренных вышеназванными Законами операций или видов деятельности, они не вправе, как иные лизингодатели, сдать это имущество в обычную аренду. Но поскольку банки и ипотечные организации при наличии лицензии уполномоченного органа вправе осуществлять лизинговую деятельность, то включение в Закон о финансовом лизинге норм о вторичном лизинге позволило таким лизингодателям передавать имущество во вторичный лизинг, хотя по сути, на наш взгляд, это обычная аренда. 

    Между тем выход в данной ситуации можно было бы найти путем включения в вышеназванные Законы положений, позволяющих банкам и ипотечным организациям сдавать имущество, оставшееся в их собственности после прекращения или расторжения договора лизинга, в аренду за плату. При этом на повторную сдачу такими лизингодателями в аренду имущества, оставшегося в их собственности в результате досрочного расторжения договора лизинга, в случае соблюдения при такой аренде предусмотренных ст. 2 Закона о финансовом лизинге условий, также распространялся бы налоговый режим, действующий в отношении финансового лизинга.

    б) Сублизинг. Согласно подп. 3-1) п. 2 ст. 3 Закона о финансовом лизинге сублизингом является такая разновидность лизинга, при котором лизингополучатель (сублизингодатель) в соответствии со ст. 2 Закона о финансовом лизинге передает третьим лицам (сублизингополучателям) во временное владение и пользование для предпринимательских целей за плату и на срок в соответствии с условиями договора сублизинга имущество, полученное ранее от лизингодателя по договору лизинга и составляющее предмет лизинга.

    Правовому регулированию отношений, возникающих  при сублизинге, посвящены нормы  ст. 6 Закона о финансовом лизинге. Так, в соответствии с п. 1 данной статьи, если иное не установлено законодательными актами РК или договором лизинга, лизингополучатель вправе с письменного согласия лизингодателя сдавать предмет лизинга в сублизинг. При этом сублизингодатель и сублизингополучатель выступают в качестве лизингодателя и лизингополучателя, имеют права и несут обязанности, определяемые Законом о финансовом лизинге для данных участников лизинговой сделки.

    При этом, как справедливо отмечает М.С. Уакпаев, в данной норме Закона произошло «смешение таких понятий, как поднаем (субаренда) и перенаем (п. 1 ст. 559 ГК)… При сублизинге (поднаем) субъектный состав договора лизинга остается неизменным. Перед лизингодателем ответственным остается лизингополучатель. Другое дело, когда речь идет о переуступке обязательств по выплате лизинговых платежей, то есть о переводе долга (ст. 348 ГК). В данном случае будет иметь место замена должника. А это не одно и то же. Поэтому эти разные институты гражданского права именовать единым понятием сублизинг будет неправильным»⁹.

    Сублизинг по своей юридической природе не является разновидностью договора финансового лизинга, так как, по сути, при сублизинге имеет место конструкция поднайма (субаренды). Именно факт отсутствия продавца, а также невозможность лизингополучателя выполнять все функции лизингодателя (поскольку на нем не лежит обязанности по приобретению имущества) при сублизинге делают невозможным применение к отношениям сублизинга большинства норм Закона о финансовом лизинге. Вопросы же применения налогового режима, предусмотренного для финансового лизинга, при передаче имущества в сублизинг можно было бы решить путем внесения соответствующих изменений и дополнений в Налоговый кодекс РК, в частности в ст. 74 Кодекса.

    Таким образом, следует отметить, что противоречивость действующего в Республике Казахстан законодательства о лизинге обусловлена двумя основными причинами. Во-первых, правовое регулирование лизинговых отношений основано одновременно на концепции Оттавской Конвенции о международном финансовом лизинге 1988 г. и концепции американского налогового законодательства. Во-вторых, правовое регулирование лизинговых отношений осуществляется нормами Гражданского кодекса, содержащего родовое понятие договора лизинга, и Закона о финансовом лизинге, основанного на концепции лизинга как экономико-правовой категории, детально регулирующего особенности финансового лизинга как вида инвестиционной деятельности. При этом нормы Закона, противоречащие ГК, как нормы специального законодательства, тем не менее, имеют приоритет перед общими нормами ГК, регулирующими договор лизинга.  

    2.3 Проблема определения договора лизинга и его места в системе гражданско-правовых договоров.

               Несмотря на то, что договор лизинга нашел свое законодательное закрепление в Гражданских кодексах стран СНГ как один из видов договоров имущественного найма (аренды), что, казалось бы, должно было привести к снижению актуальности одного из самых дискуссионных вопросов – вопроса о правовой природе договора лизинга и определении его места в системе гражданско-правовых договоров, в настоящее время данной проблеме посвящено, пожалуй, наибольшее количество научных публикаций.

    Подвергнув  детальному анализу высказанные  казахстанскими учеными, а также  учеными из стран СНГ мнения по проблеме определения правовой природы лизинговых правоотношений, мы сочли возможным условно разделить их на четыре основные группы:

    1) договор лизинга – это особый  вид договора имущественного  найма (аренды);

    2) договор лизинга представляет  собой новый самостоятельный  тип гражданско-правового договора (sui generis);

    3) договор лизинга – это смешанный  договор; 

    4) лизинг представляет собой композитарную  конструкцию двух классических  договоров: купли-продажи и аренды.

        Договор лизинга является консенсуальным, возмездным, взаимным, двусторонним, однотипным договором, который в отдельных случаях может выступать в качестве договора присоединения.

    В цивилистической науке РК была предпринята  попытка обоснования выделения  предпринимательских договоров (сделок), используя следующие критерии:

    1) связь с предпринимательской  деятельностью, то есть применение  тех или иных договоров для  удовлетворения экономических потребностей  предпринимателей в процессе осуществления предпринимательской деятельности;

    2) наличие хотя бы с одной  стороны специального субъекта – предпринимателя, действующего в сфере предпринимательской деятельности в любой установленной законом организационно-правовой форме;

    3) установление более «жестких»  правил к предпринимателю, включая  повышенную ответственность за нарушение договорных обязательств и ограничение в ряде случаев свободы воли субъекта, в результате чего стороны, заключающие договор, ограничиваются в проявлении основных гражданско-правовых признаков: юридического равенства, диспозитивности поведения»¹⁰. 

    Вышеназванные существенные признаки предпринимательских договоров, позволяющие выделить их из числа гражданско-правовых сделок, в полной мере присущи и договору лизинга. Так, лизинговая деятельность, то есть деятельность лизингодателя, направленная на получение дохода (прибыли) путем приобретения в собственность указанного лизингополучателем имущества у продавца и предоставления этого имущества лизингополучателю во временное владение и пользование для предпринимательских целей за плату, содержит в себе все признаки предпринимательской деятельности, закрепленные в п. 1 ст. 10 ГК. При этом лизинговая деятельность в сфере финансового лизинга в то же время представляет собой вид инвестиционной деятельности (согласно Закону о финансовом лизинге), являющейся в свою очередь разновидностью предпринимательской деятельности.

    Что касается следующего признака предпринимательских  договоров – наличия, как минимум, с одной стороны специального субъекта – предпринимателя, то, на наш взгляд, договор лизинга также  в полной мере отвечает этому признаку в связи с тем, что в договоре лизинга, как правило, и лизингодатель, и лизингополучатель являются предпринимателями. Так, ст. 2 Закона о финансовом лизинге, в отличие от Кодекса, прямо предусматривает, что лизингодателями и лизингополучателями могут быть физические лица, являющиеся индивидуальными предпринимателями, и юридические лица.

    Таким образом, опираясь на труды М.К. Сулейменова, а также труды других казахстанских  ученых, посвященные исследованию особенностей отдельных видов предпринимательских договоров, мы считаем возможным отнести договор лизинга к предпринимательским договорам. При этом в соответствии с действующим лизинговым законодательством к разновидности предпринимательских инвестиционных договоров, на наш взгляд, следует относить только договоры финансового лизинга, договоры оперативного лизинга следует относить к предпринимательским, но не инвестиционным договорам.

    Резюмируя, следует отметить, что в ГК РК, как и в ГК большинства стран  СНГ, договор лизинга законодательно урегулирован в качестве отдельного вида договора имущественного найма (аренды). При этом для договора лизинга, как и для всех разновидностей аренды, характерны:

    «1) передача непотребляемой вещи, определяемой индивидуальными признаками, собственником  во временное владение и пользование на возмездных началах;

    2) сохранение права собственности  у лизингодателя до истечения  срока договора с возможностью  перехода имущества в собственность  пользователя;

    3) обязанность пользоваться имуществом  в соответствии с его назначением и условиями договора;

    4) обязанность пользователя производить  периодические платежи за пользование  имуществом, что составляет доход  арендодателя;

    5) обязанность вернуть имущество  арендатору по истечении срока  договора, если пользователь не воспользовался правом на покупку»¹¹;

    6) к числу общих признаков договора лизинга, характеризующих его как разновидность арендных договоров, следует отнести и то, что лизингополучателю (как и нанимателю во всех арендных договорах) законом обеспечивается защита его права на нанятое имущество наравне с защитой права собственности, в силу чего наниматель имеет право предъявлять иски и иным образом защищать принадлежащие ему права от своего имени.

    Признав договор лизинга разновидностью арендных обязательств, законодатель, тем не менее, допускает возможность применения норм специального законодательства, отличающихся от общих положений об имущественном найме (аренде). Так, согласно ст. 564 ГК к отдельным видам договора имущественного найма и договорам найма отдельных видов имущества (лизинга, аренды предприятий, аренды зданий и сооружений, аренды транспортных средств, проката) положения, предусмотренные § 1 гл. 29, применяются, если иное не предусмотрено законодательными актами и правилами ГК о них. Таким образом, наличие существенных особенностей, признаков, позволяющих выделить договор лизинга в отдельную разновидность договоров имущественного найма, обусловливают необходимость в регулировании этого договора специальными нормами, отличающимися от общих положений об имущественном найме (аренде).

    К числу общих признаков, предусмотренных  ГК для договора лизинга и отличающих его от иных арендных договоров, можно отнести следующие:

    1) в качестве обязанного лица  по договору лизинга, наряду  с лизингодателем и лизингополучателем, выступает также продавец имущества, являющийся его собственником, не участвующий в договоре лизинга в качестве его стороны¹². Такое положение обусловлено тесной правовой связью договоров лизинга и купли-продажи, который конструируется законодателем по модели договора в пользу третьего лица; 

    2) в соответствии с договором  лизинга лизингополучатель обязан  приобрести у продавца имущество,  являющееся предметом договора  лизинга, с единственной целью  – передать это имущество лизингополучателю  во временное владение и пользование для предпринимательских целей за плату. Именно обязанность лизингодателя приобрести имущество для передачи его лизингополучателю, а не передать уже имеющееся в его собственности имущество в наем, отличает договор лизинга от иных разновидностей арендных договоров.