Лизинг в Республике Казахстан

    Проведенный анализ таких понятий, как «лизинг», «лизинговая деятельность», «лизинговая  операция», «правоотношения лизинга», «лизинговая сделка», «договор лизинга», позволяет сделать вывод, что не только в научной литературе, но и в законодательстве РК отсутствует унифицированный подход к использованию так называемой лизинговой терминологии. Указанные понятия необходимо четко различать в целях выработки адекватного правового регулирования различных аспектов такого сложного явления, как лизинг.

    В связи с этим можно предложить:

    1) рассматривать лизинг не в  узком и широком смыслах, а  как самостоятельный экономический институт, не смешивая данное понятие с правовыми категориями, поскольку каждое из экономических явлений, составляющих суть указанного института, может быть оформлено при помощи различных гражданско-правовых договоров. Так, например, кредитные отношения могут регулироваться договором займа между банком (организацией, осуществляющей отдельные виды банковских операций) и лизингодателем, отношения по приобретению предмета лизинга – договором купли-продажи между лизингодателем и продавцом, отношения по владению и пользованию предметом лизинга (арендные) – договором лизинга между лизингодателем и лизингополучателем. При этом термины «лизинг» и «договор лизинга» нельзя рассматривать в качестве синонимов;

    2) термином «лизинговая деятельность»  следует обозначать разновидность предпринимательской деятельности лизингодателя, направленной на получение дохода (прибыли) путем приобретения в собственность указанного лизингополучателем имущества у продавца и предоставления этого имущества лизингополучателю во временное владение и пользование для предпринимательских целей за плату. При этом в соответствии с Законом лизинговую деятельность в сфере финансового лизинга следует отнести к такой разновидности предпринимательской деятельности, как инвестиционная деятельность;

    3) термином «лизинговая операция»  необходимо обозначать совокупность  юридических и фактических действий ее участников, направленных на реализацию отношений, возникающих в процессе лизинговой деятельности в целом;

    4) правоотношения лизинга необходимо  понимать в самом широком смысле, не ограничивая их исключительно гражданско-правовыми отношениями, возникающими из договора лизинга и договора купли-продажи, либо из договора лизинга, заключаемого между лизингодателем и лизингополучателем с участием продавца, но и подразумевать под ними финансовые, инвестиционные, налоговые, таможенные и иные правоотношения, возникающие при осуществлении операций финансового лизинга. При этом в совокупности указанные правоотношения формируют сложную структуру правовых связей, возникающих при лизинге. 

    2.2 . Источники правового регулирования договора лизинга

    Что касается источников правового регулирования  договора лизинга по законодательству Республики Казахстан, то в данной сфере необходимо выделить две основные проблемы:

    а) Проблема соотношения норм общего и специального гражданского законодательства.

    В Республике Казахстан институт лизинга  имеет более чем 19-летнюю историю  становления и развития, поскольку  формирование лизинговых структур на внутреннем рынке началось со второй половины 1989 г.² Между тем договор лизинга в качестве самостоятельного гражданско-правового обязательства появился в законодательстве Республики Казахстан только с принятием и введением в действие с 1 июля 1999 г. Особенной части Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее – ГК РК). Спустя год был принят специальный нормативный правовой акт – Закон Республики Казахстан от 5 июля 2000 г. № 78-II «О финансовом лизинге» (далее – Закон о финансовом лизинге).

    Между тем, в данных нормативных правовых актах отсутствует унифицированный подход к правовому регулированию договора лизинга в целом, и в частности к использованию так называемой лизинговой терминологии. Между понятиями «лизинг» и «договор лизинга» законодатель не всегда проводит четкую грань. В результате в § 2 гл. 29 Гражданского кодекса понятие «лизинг» используется в качестве синонима понятия «договор лизинга». Анализ же норм Закона о финансовом лизинге позволяет сделать вывод, что в данном нормативном правовом акте, в отличие от ГК, понятия «лизинг» и «договор лизинга» не являются тождественными, поскольку здесь законодатель рассматривает понятие «финансовый лизинг» как вид инвестиционной деятельности.

    В соответствии с п. 1 ст. 565 ГК договором  лизинга признается особый вид договора имущественного найма (аренды), по которому лизингодатель обязуется приобрести в собственность указанное лизингополучателем имущество у продавца и предоставить лизингополучателю это имущество во временное владение и пользование для предпринимательских целей за плату. При разработке соответствующих положений ГК о договоре лизинга в основу была положена концепция Оттавской Конвенции о международном финансовом лизинге 1988.

    Согласно  же ст. 2 Закона о финансовом лизинге, финансовым лизингом является вид инвестиционной деятельности, при которой лизингодатель обязуется передать приобретенный в собственность у продавца и обусловленный договором лизинга предмет лизинга лизингополучателю за определенную плату и на определенных условиях во временное владение и пользование на срок не менее трех лет для предпринимательских целей. При этом передача предмета лизинга по договору лизинга должна отвечать одному или нескольким из следующих условий:

    1) передача предмета лизинга в  собственность лизингополучателю  и (или) предоставление права лизингополучателю на приобретение предмета лизинга по фиксированной цене определены договором лизинга;

    2) срок лизинга превышает 75% срока  полезной службы предмета лизинга; 

    3) текущая (дисконтированная) стоимость  лизинговых платежей превышает  90% стоимости предмета лизинга.

    Аналогичный подход к определению финансового  лизинга предусмотрен Налоговым  кодексом Республики Казахстан (ст. 74)³.

    Таким образом, можно сделать вывод, что  в соответствии с особенностями  действующего казахстанского законодательства о лизинге, признаки финансового лизинга имеют двойственную природу. Во-первых, это юридические признаки, сконструированные на основе легального определения договора лизинга, отличающего этот договор от иных видов договоров имущественного найма (ст. 565 ГК), во-вторых, это, условно говоря, экономические признаки или признаки, выделяемые для целей налогообложения, предусмотренные ст. 2 Закона о финансовом лизинге, позволяющие отличать финансовый лизинг от оперативного.

    И это далеко не единственные противоречия между двумя названными нормативными актами. Так, например, Закон о финансовом лизинге, в отличие от норм § 2 гл. 29 ГК, содержит самостоятельные нормы, касающиеся замены лизингодателя или лизингополучателя. Так, в соответствии со ст. 18 Закона лизингодатель и лизингополучатель, если иное не предусмотрено Законом о финансовом лизинге, договором лизинга или законодательными актами РК, вправе передать все принадлежащие им права по договору лизинга третьим лицам по обоюдному согласию сторон. В данном случае, исходя из названия статьи, можно предположить, что речь идет о перемене лиц в обязательстве. Однако если при перемене лиц во взаимном обязательстве происходит переход прав от прежнего кредитора к новому и одновременно перевод долга прежнего должника на нового, то в вышеназванной статье Закона о финансовом лизинге речь идет только о переходе прав.

    В этой связи возникает закономерный вопрос, нормы какого законодательства имеют приоритет – общего (ГК) или специального (Закона о финансовом лизинге)? Проблема соотношения норм общего и специального гражданского законодательства в настоящее время является одной из наиболее острых теоретических проблем, существенным образом влияющих на правоприменительную практику. В цивилистической литературе можно встретить, как минимум, две абсолютно противоположных позиции по данному вопросу, а Закон Республики Казахстан от 24 марта 1998 г. № 213-1 «О нормативных правовых актах» не содержит специальных положений на этот счет. Как отмечают Ю.Г. Басин, М.К. Сулейменов, Р. Книпер, такое молчание Закона «оправдано тем, что при сравнении правил, входящих в состав разных нормативных правовых актов одинакового уровня трудно определить с должной степенью достоверности, какой акт считать общим, а какой – специальным. Такая трудность особенно часто проявляется в гражданском законодательстве, где действуют сотни законов, постановлений, положений, инструкций и т.п., охватывающих те или иные группы отношений с разных позиций и с разной степенью детализации»⁴.

    В настоящее время в Казахстане Гражданским кодексом регулируется договор лизинга как разновидность договора имущественного найма (аренды), а Закон о финансовом лизинге посвящен регулированию финансового лизинга как вида инвестиционной деятельности, которая в свою очередь представляет собой одну из разновидностей предпринимательской деятельности.  

    Как известно, в мировой практике основными  видами лизинга признаны финансовый и оперативный лизинг. Действующее лизинговое законодательство РК не содержит определения «оперативный лизинг», при котором, как правило, имущество передается на срок, существенно меньший срока его экономической службы, а по истечении срока договора возвращается лизингодателю, который в таком случае не получает полную компенсацию осуществленных им затрат. Исходя из анализа норм § 2 гл. 29 ГК и Закона о финансовом лизинге, можно сделать вывод, что понятие «договор лизинга», закрепленное в п. 1 ст. 565 ГК, является родовым по отношению к таким его видам, как договор финансового и договор оперативного лизинга.

    При этом в силу того, что особенности договора финансового лизинга регулируются нормами Закона о финансовом лизинге, фактически имеющего приоритет перед нормами ГК, можно сделать вывод, что в настоящее время отдельные положения ГК в основном применяются к оперативному лизингу.

    б) Проблема соотношения  норм гражданского и  налогового законодательства.

            Следует отметить, что американская концепция налогового регулирования финансовой аренды (лизинга) оказала достаточно существенное влияние на развитие положений Налогового кодекса. Так, Законом Республики Казахстан от 29 ноября 2003 г. № 500-II «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам налогообложения» в ст. 74 Налогового кодекса были внесены существенные изменения, касающиеся определения финансового лизинга, которые вступили в силу с 1 января 2004 года. Проект вышеназванного Закона РК был подготовлен при непосредственном участии представителей Агентства США по международному развитию (ЮСАИД) и Международной финансовой корпорации (МФК).

    В предыдущей редакции ст. 74 Налогового кодекса РК аренда признавалась как  финансовый лизинг только в случае соответствия одновременно двум условиям, важнейшим из которых являлся срок финансового лизинга, который должен был превышать 80% срока полезной службы предмета финансового лизинга. Новая редакция ст. 74 Налогового кодекса приблизила определение финансового лизинга к международным стандартам отчетности (МСФО) и системе стандартов и принципов финансового учета, используемых в США (US GAAP).

    В случае отсутствия адекватного налогового режима в отношении договора лизинга (ускоренной амортизации, льгот по НДС и другим налогам и т.п.) данный вид отношений потеряет свою экономическую привлекательность для субъектов рынка. Однако многие положения Налогового кодекса коллидируют с нормами ГК. Вместе с тем, законодателю необходимо достичь оптимального баланса между налоговым и гражданско-правовым регулированием лизинговых отношений.  

    Вот  некоторые примеры, когда законодатель в целях создания благоприятного для развития лизинговых отношений налогового режима, тем не менее «подминает» положения гражданского законодательства.  

    а) Вторичный лизинг. В соответствии с подп. 1-1) п. 2 ст. 3 Закона о финансовом лизинге вторичный лизинг представляет собой разновидность лизинга, при котором предмет лизинга, оставшийся в собственности лизингодателя в случае прекращения или расторжения договора лизинга, передается в лизинг другому лизингополучателю в соответствии со ст. 2 Закона о финансовом лизинге, содержащей признаки финансового лизинга.

    Безусловно, предмет лизинга, оставшийся в собственности  у лизингополучателя, может быть вновь передан им во владение и  пользование, однако в таком случае должен заключаться договор аренды, а не лизинга, тем более финансового. Вторичный лизинг по своей правовой природе есть не что иное, как обычная аренда, поскольку при вторичном лизинге отсутствует такой легальный признак договора лизинга, как специальное приобретение имущества лизингодателем по указанию лизингополучателя для сдачи его в лизинг, в связи с этим при вторичном лизинге вообще отсутствует фигура продавца, а значит, и не применяются нормы об обязанности продавца по передаче имущества лизингополучателю и многие др.

    Однако  в этом случае возникает закономерный вопрос – чем повторный лизинг отличается от обычной аренды? Следует ответить, что практически ничем, кроме субъектного состава, поскольку стороной в договоре повторного лизинга, в отличие от обычной аренды, будет являться специализированная лизинговая компания. По-мнению казахстанского ученого Е.Б. Осипова, необходимость распространения на повторный лизинг норм ГК о договоре лизинга обусловлена только тем, что лизингодатель как специализированная предпринимательская организация изначально приобретал предмет лизинга исключительно для передачи его в лизинг третьим лицам, и возврат предмета лизинга не меняет его сущность и значение для лизингодателя⁵.