Конституционные права

Правовой обычай - это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в ко­тором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено.

Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закреп­ляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Нередко обычай отражает обывательские предрассудки, расовую и религи­озную нетерпимость, исторически сложившееся неравноправие полов. Такие обычаи в целях социальной безопасности и личного благополучия граждан государство вполне оправданно запрещает.

Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запре­щает, другие одобряет и развивает. Более или менее длительное сущест­вование правовых обычаев можно ожидать лишь в некоторых сферах право­вого регулирования, например, при регулировании внешней торговли. Из­вестно лишь несколько статей Кодекса торгового мореплавания, в которых учитывается действие обычаев порта или международных обычаев морепла­вания (ст.134 КТМ РФ устанавливает: "Срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - сроками, обычно принятыми в порту пог­рузки".). В других актах иногда встречаются ссылки на деловые обыкно­вения. При этом следует отметить, что содержание обычной нормы не по­лучает прямого текстуального закрепления в законе или ином нормативном акте. Вряд ли прав и С.Л.Зивс, утверждая, что наше законодательство вообще не знает правового обычая. Отечественное законодательство до­пускает использование в юридической практике обычаев. Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой,  с  нравственными  основами  сложившегося образа жизни.

Обычаи, противоречащие государственно властвующей политике, общечело­веческой морали, как правило, запрещаются законом. Например, в Уголов­ном кодексе России есть статьи, запрещающие такие пережитки родового быта и феодально-байского отношения к женщине, как калым за невесту, похищение ее. Это оправданная мера, хотя, как известно, пока не совсем эффективная.

Развитие права России вряд ли должно идти по пути официально-си­лового исключения из системы источников обычаев. Видимо, вскоре следу­ет ожидать появления новых рыночных обычаев, которые будут регулиро­вать отношения до и вместе с юридическими нормами.

В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения традиционных норм, но и важный способ создания новых юриди­ческих обязательных правил поведения государств в тех вновь появляю­щихся областях межгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования. Он является современным и активно функционирующим ис­точником права. Поэтому следует иметь в виду, что концепция обычая в том виде, как она применяется в международной практике и рассматрива­ется в доктрине международного права, имеет мало общего с представле­ниями об обычае, основанными на особенностях этого источника во внут­ренних, национальных системах права. И с теоретической, и с практи­ческой точек зрения необходимо отличать обычай как процесс создания норм международного права от обычая - результата этого процесса, т.е. юридически обязательного правила поведения, сложившегося в межгосу­дарственной практике.

Правовой прецедент. Прецедентом является такое поведение власти, которое имело место хотя бы один только раз, но может служить примером для следующего поведения этой власти. Иными словами, правовой преце­дент - это решение юрисдикционных и административных органов по конк­ретному делу, которое впоследствии принимается за общее обязательное правило при разрешении всех аналогичных дел. Различают судебный и ад­министративный прецедент.

При прецедентной форме права судебные (а иногда и административ­ные) органы фактически обладают властью создавать новые правовые нор­мы. Право в подобных случаях неизбежно отличается крайней сложностью и запутанностью, что, безусловно, может облегчать произвол со стороны недобросовестных должностных лиц. В силу разных причин теория и прак­тика социалистического типа права не признавали и не признают прецедентную форму права. Официальная доктрина стояла на позиции - при ре­жиме социалистической законности судебные и административные органы должны применять право, а не творить его20. Традиции, конечно, сильно довлеют над умами. Но надо разобраться - такая ли уж отсталая это фор­ма права? Англия до сих пор не без успеха использует ее. Без сомнения, в ней есть и положительные моменты. Надо изучить - в каких сферах, при каких условиях ее можно использовать в современной России.

Результатом правоприменительной деятельности нередко является вы­работка правоположений, для которых характерна известная степень обоб­щенности и обязательности. Правоположения - концентрированное выраже­ние юридической практики. В силу этого они в состоянии компенсировать естественное отставание норм права от динамики общественных отношений, могут устранять противоречия между относительным "консерватизмом" пра­ва и изменчивостью общественной жизни. В конечном счете разумное ис­пользование правоположений обеспечивает стабильность правопорядка, ук­репляет законность, придает устойчивость проводимой государством поли­тике.

Полагаем, что правоположения юридической практики являются преце­дентным правом. Следует подумать и о том, чтобы официально придать ру­ководящим разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ форму прецедентного права. Для этого надо тщательно "выписать" пределы их действия, усло­вия (после надлежащей апробации) "перелива" в нормы права.

Юридическая наука (правовая доктрина) на определенных этапах раз­вития права тоже служит его формой. Так, наиболее выдающимся римским юристам предоставлялось право давать разъяснения, обязательные в даль­нейшем для судов. В английских судах трактаты известных юристов (Брак­тон, Гленвиль) были источниками права, на которые широко ссылались. Однако не следует полагать, что этот источник права ушел в небытие. В настоящее время продолжает выступать в качестве формы права мусуль­манско-правовая доктрина, что подтверждается законодательством арабс­ких стран. Например, семейное законодательство Египта, Сирии, Судана, Ливана предусматривает, что в случае молчания закона судья применяет "наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы"22. Был период, когда и религиозные трактаты выступали формой права. Интересно отме­тить, что в английских судах при вынесении некоторых судебных решений можно и до сих пор встретить ссылки на научные труды отдельных юрис­тов, хотя источниками права они уже не признаются. Эти ссылки приво­дятся как дополнительная аргументация, элемент формирования воли судьи, часть мотивации приговора или решения суда.

В российском государстве юридическая наука имеет большое значение для развития правовой практики, совершенствования законодательства, правильного толкования закона, но официальным источником права не признается. Но судебные и административные акты не используют ссылки на труды ученых-правоведов. Это еще одно вредное последствие тотали­тарной государственной системы, укрепившейся у нас, когда только акты государственной власти имели силу, а все остальные документы и источ­ники относились к разряду вспомогательных и несущественных. Мировой опыт свидетельствует, что значение правовой доктрины как формального источника права падает, но ее роль в качестве неформального элемента правообразования растет.

Роль правовой доктрины как жизненного источника права проявляется в том, что она создает понятия и конструкции, которыми пользуется пра­вотворческий орган. Именно юридическая наука вырабатывает приемы и ме­тоды установления, толкования и реализации права. К тому же сами твор­цы права не могут быть свободны от влияния правовых доктрин: более или менее осознанно, но им приходится становиться на сторону той или иной юридической концепции, воспринимать ее предложения и рекомендации.

Договоры нормативного содержания - это совместные юридические ак­ты, выражающие взаимное изъявление воли правотворческих органов, встречное принятие на себя каждым из них юридических обязанностей. Это такие документы, в которых содержится волеизъявление сторон по поводу прав и обязанностей, устанавливается их круг и последовательность, а также закрепляются добровольное согласие выполнять принятые обязатель­ства. Имеют широкое распространение в конституционном, гражданском, трудовом, экологическом праве.

Для признания договора источником права требуется, чтобы он со­держал юридические нормы. Историческими примерами договора нормативно­го содержания в советском праве могут служить Договор об образовании Закавказской советской республики (1922 г.), Договор об образовании СССР (1922 г.), Федеративный договор (Договор о разграничении предме­тов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти республик в составе Рос­сийской Федерации, 1992 г.).

В области трудового права значительную роль продолжают играть коллективные договоры. Согласно ст.7 Кодекса законов о труде РФ, кол­лективный договор - правовой акт, регулирующий трудовые, социально-экономические и  профессиональные  отношения  между руководителем и работниками на предприятии, в учреждении, организации.

Следует подчеркнуть, что договорное право - юридический фундамент динамичной и расширяющейся системы свободного предпринимательства. Принятый 11 марта 1992 г. Закон Российской Федерации "О коллективных договорах и соглашениях" один из наиболее значимых актов, цельно регу­лирующий взаимоотношения предпринимателей и наемных работников.

В качестве основной формы права выступает договор в международном праве. Международный договор - это явно выраженное соглашение между государствами и другими субъектами международного права, заключенное по вопросам, имеющим для них общий интерес, и призванное регулировать их взаимоотношения путем создания взаимных прав и обязанностей. Статья 2 Венской конвенции о праве международных договоров содержит норматив­ное определение этого источника: "Договор означает международное сог­лашение, заключенное между государствами в письменной форме и регули­руемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименова­ния".

Примером международного-правового договора нового типа может слу­жить принятый 12 сентября 1990 г. Договор об окончательном урегулиро­вании в отношении Германии, согласно которому "объединенная Германия будет включать территорию Германской Демократической Республики, Феде­ративной Республики Германия и всего Берлина".

Нормативно-правовые договоры - проявление нормативной саморегуля­ции. Но нельзя забывать, что первичным юридическим источником развития договорных форм, придания им законной силы выступает нормативно-право­вой акт, а конкретнее диспозитивные нормы права. Например, Гражданс­кий кодекс РФ (ст.ст. 160-167, 255, 295, 350) закрепляет формы и общие условия договоров, ст.22 Закона Российской Федерации от 27 декабря 1991 г. "О средствах массовой информации" фиксирует содержание догово­ра между соучредителями средства массовой информации.

У договорной формы права перспективное будущее. Ведь если предс­тавлять источники права в виде социального взаимодействия, то оно должно быть прежде всего добровольно-согласительным, а не формаль­но-принудительным.

Нормативно-правовой акт - одна из основных, наиболее совершенных внешних форм права. Это государственный акт нормативного характера.

Нормативные акты содержат юридические основания (нормы права) для раз­решения индивидуальных дел. Нормативно-правовой акт выступает не толь­ко источником в юридическом смысле, но и фактическим источником: это тот резервуар, из которого люди черпают сведения о юридических нормах. Кратко, нормативный акт можно определить как акт правотворчества, со­держащий нормы права.

Новое правопонимание неизбежно ведет к иной трактовке форм(источ­ников) права. Саморегулирование присуще всем известным формам права. Вот почему имеется потребность относить к формам права нормы саморегу­ляции. Это такие виды форм права, которые приняты с использованием институтов прямой демократии (решения референдума, народного собрания, собрания трудового коллектива).

Референдум - всенародное голосование по какому-либо важному воп­росу государственной и общественной жизни. Не следует его путать со всенародным обсуждением. Это - возможный, но не обязательный этап ре­ферендума. В определенном смысле синонимом референдума выступает поня­тие "плебесцит". Акт референдума - демократическая форма права. Но это не дает оснований рассматривать его как лучший способ для выработ­ки оптимальных решений при любых и всяких условиях.

Референдумы бывают общегосударственные, республиканские, местные (локальные). В соответствии со ст. 10 Закона РФ о референдуме (1990 г.), референдум назначается по требованию: не менее одного мил­лиона граждан РФ, имеющих право на участие в референдуме; не менее од­ной трети от общего числа народных депутатов РФ. Согласно ст.35 Зако­на, "решения по вынесенным на референдум вопросам считаются принятыми, если за них проголосовало более половины граждан, принявших участие в референдуме". Изменение либо отмена решения, принятого референдумом, производится только референдумом (ст.37 Закона).