Ипотека в гражданском праве

      Наряду  с этой формой существовала, по мнению А.С. Звоницкого, и другая, которая заключалась в том, что вещь оставалась в руках должника, а кредитор, вместо пользования заложенным имуществом, получал вознаграждение за свой капитал в виде роста.

      Надо  заметить, что российские учёные 19 века высказывали очень разные мнения о путях развития залога.

      Так, Г.Ф. Шершеневич считал, что дальнейшим развитием залога оказывается превращение  владения и пользования при просрочке  должника, в право собственности кредитора и развитие залога было направлено на то, чтобы заменить это “представление о залоге вещи, как содержащем в себе право собственности, представлением о залоге, как праве на чужую вещь, получить удовлетворение из ценности его”.⁹

      Именно  на это и были направлены многие законодательные попытки (1557 г.,1737 г.), приведшие к изданию в 1800 году Банкротского устава, который окончательно отменил старый порядок залога недвижимости. Была устранена необходимость предавать в держание кредитора заложенное имение, залоговое право опять приобретает характер права на чужую вещь.    

      В противоположность Г.Ф. Шершеневичу, другую схему развития залогового права  в России даёт А.С. Звоницкий. Хотя сразу  стоит оговориться, что смотря по разному на ход развития залогового права, эти авторы сходны в одном - конечным результатом является утверждение системы, близкой по своему характеру к римской ипотеке. А.С. Звоницкий считает, что “в русском залоге абстрактное право собственности никогда не передавалось до срока залогодержателю; поэтому досрочное владение и пользование залогодержателя всегда носило производный условный характер”.¹⁰

      Постепенно  залог с передачей владения и  пользования начал сливаться  с отчуждаемыми сделками и “экономическая жизнь устремилась в русло ... формы, которая оставляла вещь до срока в руках должника”.¹¹

      Итак, в 19 веке в российском законодательстве окончательно устанавливается новая  система залогового права. Заложенное недвижимое имущество остаётся в руках собственника и при этом нет необходимости передавать его в держание кредитора.

      Однако, не смотря на прогрессивность новой  системы, дореволюционные цивилисты выделяют и ряд её недостатков, которые проявляются прежде всего в непоследовательности и незаконченности. В первую очередь подвергаются критике запреты, наложенные законодателем на продажу заложенного недвижимого имущества и на его перезаложение. Русские цивилисты выступали против порядка, при котором на стороне должника не допускалось никакой перемены, кроме наследственного правопреемства и при котором право залога могло принадлежать в имении должника только одному кредитору. В частности, Л.В. Гантовер пишет: “Неразвитость нашего залога заключается в стеснении должника в отношении распоряжаться имением и кредитора - в отношении передачи прав по закладной. Между тем очевидно, что стеснение это не вызывается никакими юридическими соображениями: залог в смысле права кредитора требовать удовлетворения из заложенного имения, представляется в сущности обременением этого имения, то есть таким правом, для которого переход имения в другие руки, или обременения последнего ещё другими правами представляется совершенно безразличным”¹².

      Г.Ф. Шершеневич отмечает: “Существование нескольких последовательно устанавливаемых залоговых прав на одну и ту же вещь создаёт последовательность в осуществлении этих прав и поэтому не противоречит ни логике, ни кредиту”¹³.

      Предложения по улучшению и усовершенствованию залогового права России нашли своё отражение в разработанных в первой половине 19 века в проекте обновлённого Гражданского положения и проекте Вотчинного устава. Важнейшие черты этих проектов сводились к следующему:

1. Одно и то же имущество могло быть отдано в залог нескольким лицам. В это случае отношения между залогодержателями определялись последовательностью внесения залоговых прав в вотчинную книгу;
2. Залоговое право носило ипотечный характер, поэтому залогодержатель не становился владельцем недвижимого имущества;
3. Приобретённые залогодержателем права на взысканные ссуды с залогодателя могли быть предметом сделок как между залогодержателями, так и между ними и посторонними лицами;
4. Залогодержатели могли уступать друг другу старшинство, а лица посторонние - приобретать права требования, обеспеченные залогом.

По мнению дореволюционных русских юристов, в проектах было достигнуто равновесие интересов залогодержателей и залогодателей, поскольку первым обеспечивалась достаточно широкая возможность удовлетворить свои требования, а вторым - право распоряжаться имуществом, служащем обеспечением.

      На  практике ипотечное кредитование до 1917 года проводилось по следующей схеме. Органы местного самоуправления формировали кредитные общества, являвшиеся основой системы. Кредитные ресурсы формировались прежде всего путём использования ипотечных облигаций, выпускаемых на муниципальном уровне. Кредитное общество являлось одновременно эмитентом обязательств при их выпуске в обращение, ссудодателем при выдаче ипотечного кредита и залогодержателем при приёме закладного свидетельства в обеспечение кредита. Эти долговые обязательства были весьма надёжны и ликвидны, так как устав общества предусматривал круговое ручательство всего заложенного в нём имущества, что подкреплялось вступлением заёмщика в ряды общества. Общество принимало облигации для расчётов по капитальному долгу, но не по процентам, тем самым заёмщик мог расплачиваться с обществом его же облигациями. Сумма выдаваемого кредита была на 40 - 50 процентов ниже стоимости залога, что было не очень выгодно, но обеспечивало и обществу и заёмщику отсутствие кризисных ситуаций. Важно то, что по долгосрочным ипотечным обязательствам платился более низкий процент, чем по коммерческим кредитам, а собственно кредит являлся мощнейшим стимулом для инвестиций. Одной из особенностей российского ипотечного кредитования был способ контроля государством эмиссии муниципальных бумаг - оно широко применяло практику приёма этих бумаг для оплаты по казённым подрядам.

      Учитывая  сложившееся положение в нынешнем гражданском законодательстве возможно было бы полезно использовать основные принципы ипотечного кредитования в дореволюционной России для формирования необходимого каркаса современной ипотеки. Скажем, выдача ипотечной ссуды не деньгами, а ценными  бумагами обеспечила бы прочность всей системы ипотеки, поскольку не требовала бы свободных средств. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

3. ИПОТЕКА - СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА.

         КОНЦЕПЦИЯ ИПОТЕКИ В РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ  

      Формирование  законодательной основы регулирования  отношений в России в настоящее  время не завершено. До появления  и ныне действующего Закона Российской Федерации от 29 мая 1992 года “О залоге”¹⁴ ипотека в российском законодательстве присутствовала весьма опосредованно: отдельные общие нормы президентских указов по вопросам собственности на землю и землепользования допускали возможность ипотеки. Так, например, указом президента России от 27 декабря 1991 года № 323 “О неотложных мерах по осуществлению земельной реформы в РСФСР”¹⁵ крестьянским хозяйствам было предоставлено право залога земли в банках, а банкам разрешена выдача кредитов под залог. Аналогичная норма предусмотрена и в Законе РСФСР от 22 ноября 1990года № 348-1 “О крестьянском (фермерском) хозяйстве”¹⁶. В статьях 10 и 20 указано, что граждане, имеющие в собственности земельные участки для ведения крестьянского хозяйства, могут заложить их в земельный банк и для обеспечения получаемых кредитов. Однако по вполне понятным причинам эта возможность так до сих пор и не стала реальностью. Последние три года ипотека активно развивалась там, где вопрос о собственности на землю не имел первостепенного значения.

  Закон Российской Федерации от 24 декабря 1992 года №4218-1 “Об основах федеральной жилищной политики”¹⁷ установил возможность залога недвижимости в жилищной сфере и получение кредита на строительство или приобретения жилья под залог недвижимости. В соответствии с этим законом было разработано Положение о жилищных кредитах, утверждённое Указом Президента Российской Федерации от 10 июня 1994 года № 1180 “О жилищных  кредитах”¹⁸, устанавливающее порядок предоставления банками кредитов на строительство (реконструкцию) жилья, обустройство земельных участков, а также на приобретение жилья при условии залога недвижимого имущества. Основные правила ипотеки были развиты в первой части Гражданского кодекса Российской Федерации (статьи 334 - 358), где закреплено, что общие правила о залоге, установленные в Кодексе, применяются к ипотеке в случаях, когда кодексом или законом об ипотеке не установлены иные правила. 

      Статья 4 Федерального Закона Российской Федерации  от 30 ноября 1994 года “О введении в действие части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации”¹⁹ устанавливает, что до приведения законов и иных правовых актов, действующих на территории России, в соответствие с ГК, они действуют постольку, поскольку не противоречат части первой Кодекса.

      Кроме того, 22 декабря 1993 года Советом министров - Правительством Российской Федерации были одобрены “Основные положения о залоге недвижимого имущества - ипотеке”²⁰, которые, как сказано в преамбуле, являются моделью законодательного акта об ипотеке.

      28 февраля 1996 года был подписан  Указ Президента Российской Федерации “О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования”²¹, содержащий некоторые важные условия, конкретизирующие нормы Гражданского Кодекса.

      21 июля этого года принят долгожданный  Федеральный Закон Российской Федерации №122-ФЗ “О Государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”²², где закреплено, что право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним учреждениями юстиции.

      И, наконец, в середине июня 1997 года Государственной  Думой во втором чтении принят проект закона об ипотеке, одобренный Советом Федерации, но отклонённый Президентом. 
 
 
 
 

1. ПОНЯТИЕ И ПРЕДМЕТ ИПОТЕКИ.

        ОСНОВАНИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ И СФЕРА ПРИМЕНЕНИЯ  

      Ипотекой, согласно ст. 334 ГК РФ, признаётся “залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого  недвижимого имущества”. Указ №293 от 28.02.96 дополняет этот список нежилыми помещениями.

      В соответствии со ст. 42 закона “О залоге”, ипотекой признаётся залог здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землёй, вместе с соответствующим земельным участком правом пользования им.

      Проектом  закона об ипотеке она определяется как залог любого недвижимого  имущества.

      При всех отличиях приведённых определений  по существу они идентичны: ипотека - это вид залога, где предметом  выступает недвижимое имущество.

      К недвижимому имуществу закон  относит земельные участки, в  частности, участки из состава земель сельскохозяйственного назначение, участки недр, обособленные водные объекты и все объекты, которые связаны  с землёй так, что их перемещение без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания сооружения, жилые и нежилые помещения, леса и многолетние насаждения, кондоминиумы, предприятия как имущественные комплексы, а также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

      В проекте закона об ипотеке к имуществу, которое может быть предметом  ипотеки отнесены и строения потребительского назначения, в том числе дачи, садовые дома, гаражи. Также предметом  ипотеки  могут быть и права  арендатора по договору аренды недвижимого имущества, при условии согласия его собственника или лица, имеющего на него право хозяйственного ведения, если законом или договором не предусмотрено иное.

      В соответствии с пунктом 2 Указа №293 от 28.02.96 по договору об ипотеке может быть заложено только недвижимое имущество, которое принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения и права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Если предметом ипотеки является недвижимое имущество, на отчуждение которого требуется согласие  или разрешение другого лица или органа, то такое же согласие или разрешение требуется для ипотеки этого имущества (ч.7 п.3 Указа №293 от 28.02 96). Если ипотека устанавливается на имущество, находящееся в общей совместной собственности (без определения доли каждого из собственников), в том числе квартиры и нежилые помещения в жилых домах, требуется наличие письменного нотариально удостоверенного согласия на это всех собственников.

      Если  иное не предусмотрено договором, вещь, являющаяся предметом ипотеки, в соответствии со статьёй 135 ГК РФ считается заложенной вместе с принадлежностями как единое целое. Часть недвижимого имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), кроме квартир в многоквартирных жилых домах, не может быть самостоятельным предметом ипотеки. При ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме, части которого  находятся в общей долевой собственности залогодателя и других лиц, наряду с квартирой заложенной считается и соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом. На праве общей долевой собственности собственникам квартир в многоквартирном жилом доме принадлежат общие помещения дома, его несущие конструкции, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры, обслуживающее более одной квартиры (ст.290 ГК РФ). С долей в праве собственности на общее имущество жилого дома собственник квартиры не вправе совершать действия, которые могут повлечь её передачу отдельно от права собственности на квартиру.