Договор коммерческой концессии

В то же время следует отметить, что, несмотря на стремительное развитие франчайзинга, в российском законодательстве понятия договора франчайзинга в настоящее время не существует. Отсутствуют и нормативные акты, описывающие франчайзинговые отношения.

Вместе с тем, обязательства правообладателя (франчайзера) и пользователя (франчайзи) договора коммерческой концессии прописаны в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее - ГК РФ).

По мнению ведущих российских юристов, принимавших непосредственное участие в подготовке ГК РФ, фактическое использование отношений франчайзинга в отечественных условиях потребовало их специального законодательного оформления. Посвященная регулированию данных отношений г.л 54 ГК РФ получила название «Коммерческая концессия».¹¹

Таким образом, правовое регулирование операций, связанных с коммерческой концессией, в Российской Федерации в настоящее время осуществляется ГК РФ. Данная глава рассматривает нормы, которые определяют порядок организации деятельности в форме коммерческой концессии, права и обязанности сторон договора франчайзинга, ответственность сторон (франчайзера и франчайзи), порядок выплаты вознаграждения (роялти), условия изменения и прекращения договора коммерческой концессии (франчайзинга).

Необходимо отметить, что определение договора коммерческой концессии, содержащееся в гл. 54 ГК РФ, в целом соответствует пониманию франчайзинга, сложившемуся в мировой практике. Следовательно, круг лиц, которые могут выступать в качестве правообладателя и пользователя, ограничен. В него входят исключительно коммерческие организации и граждане зарегистрированные как индивидуальные предприниматели. Право заключить договор возникает с момента государственной регистрации коммерческой организации или индивидуального предпринимателя. Договор предусматривает, что комплекс исключительных прав, составляющий предмет договора, должен включать право на фирменное наименование или коммерческое обозначение, а также право на охраняемую коммерческую информацию (ноу-хау).

Кроме того, договором может быть предусмотрено предоставление пользователю и других исключительных прав, в частности права на товарный знак или знак обслуживания. Существенный признак франчайзинга- постоянное консультационное содействие, оказываемое правообладателем (франчайзером) пользователю (франчайзи), - рассматривается в ГК как диспозитивный. Предусматривается лишь своего рода обязательный вводный инструктаж, который правообладатель должен провести с пользователем и его работниками. Такое решение, на наш взгляд, позволит включить в сферу применения норм о коммерческой концессии различные договоры, которые, при всем своем сходстве с франчайзингом, трактуются законодательством и судебной практикой некоторых стран как отдельные виды предпринимательских договоров.

Существенным условием договора коммерческой концессии является вознаграждение (роялти), выплачиваемое пользователем правообладателю

Формы вознаграждения могут быть самыми разными и определяются договором в зависимости от специфики соответствующей     деятельности. Поэтому порядок выплаты вознаграждения, изложенный в Гражданском кодексе, следует рассматривать  как  рекомендацию.

Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено право или даже обязанность пользователя выдать определенное число субконцессий на соответствующей территории. Это весьма важно для правообладателей с точки  зрения создания сбытовых или торговых сетей последующего эффективного управления ими. При использовании системы субконцессий первичный пользователь берет на себя дополнительные организационные и управленческие функции, которые нередко становятся для него основными. Таким образом, он еще теснее интегрируется с правообладателем.

В связи с тем, что коммерческая концессия впервые была введена в действие ГК РФ, существует множество мнений относительно целесообразности ее правового регулирования.

На наш взгляд, взаимоотношения сторон в договоре франчайзинга могут регламентироваться такими правовыми нормами, которые применяются к договорам вообще (общие договорные нормы), и нормами, имеющими непосредственное отношение к специфическим договорам(например, нормы специальных законодательных актов по франчайзингу).

К общим договорным относят нормы, регулирующие франчайзинговые отношения. Эти правовые нормы действуют как на региональном, так и на международном уровне.

Проведем анализ некоторых из существующих правовых норм.

1. Нормы по защите интеллектуальной собственности. Известно, что по договору франчайзинга франчайзер передает франчайзи и комплекс исключительных прав, которые являются объектами интеллектуальной собственности.

Тем самым целесообразно применение следующих нормативных актов: «Общие правила о фирменном наименовании и его охране - установлены в п. 4 ст. 54 ГК РФ, а специальные правила о фирменных наименованиях отдельных видов юридических лиц установлены в статьях ГК РФ, регулирующих образование соответствующих юридических.

Кроме того основным актом, устанавливающим правовой режим использования товарных знаков и знаков обслуживания, является Закон РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров». Актом, регламентирующим правовой режим использования промышленных образцов, изобретений, полезных моделей, является Патентный

закон РФ. Правовой режим использования объектов авторского права регулируется Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах».

2. Нормы, регламентирующие взаимоотношения сторон на основании агентских и дистрибьюторских соглашений. В Российской Федерации правовое регулирование заключения агентских договоров осуществляется гл. 52 ГК РФ. Анализ статей главы позволяет указать на то обстоятельств, что применение данного договора возможно при организации франчайзинговых операций. На наш взгляд, целесообразно заключать долгосрочные договоры с юридическими, торговыми и консалтинговыми фирмами.

Необходимо отметить, что российское законодательство не содержит понятия «дистрибьюторский договор», поэтому нужно учитывать, что выбор правовых норм зависит не от наименования договора, а от его содержания. По сути, договор представляет собой предварительный договор, но может содержать элементы договоров поручения, комиссии, агентирования.¹²

3. Нормы по налогообложению. Согласно п. 17 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) не подлежат налогообложению НДС услуги, оказываемые уполномоченными на то органом, за которые взимается государственная пошлина, все виды лицензионных, регистрационных и патентных пошлин и сборов, а также пошлины и сборы,  вызимаемые государственными органами и должностными лицами при предоставлении организациям и лицам определенных прав. Таким образом, данная статья НК РФ уменьшает налогооблагаемую базу  в части налога на добавленную стоимость, что выгодно для участников договора франчайзинга.

Необходимо отметить, что Международной ассоциацией франчайзинга принят этический и моральный кодекс, который, по своей сути, должен использоваться и отечественными франчайзером и франчайзи.

Кроме того, из всего блока законов, определяющих условия хозяйственной деятельности, необходимо отметить еще и Закон РФ «О защите конкуренции», обеспечивающий состязательность хозяйствующих субъектов на рынке и добросовестный характер их конкуренции.

Между тем законы такого характера действуют в каждой стране с развитой рыночной экономикой. Для России он тем более важен тем, что степень монополизации ее экономики до сих пор остается высокой, а добросовестность конкуренции воспринимается как абстрактное понятие, не связанное с реальной деятельностью на рынке.

Во-первых, устанавливаются количественные ограничения по охвату рынка товаров и услуг, которые должны учитываться при формировании сети франчайзи.

Во-вторых, закон содержит важные положения о порядке заключения хозяйствующих договоров, в том числе франчайзинговых операций.

В-третьих, закон содержит важные для отношений между франчайзером и франчайзи положения о недобросовестной конкуренции, к которой относятся, в частности: введение потребителей в заблуждение относительно характера способа и места изготовления, потребительских свойств и качества товара,  самовольное использование товарного знак,  фирменного наименования или маркировки товара, а  также  копирование формы, упаковки, использование,    разглашение      научно-технической производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны без согласия ее владельца.

Раскрывая специфику правового регулирования франчайзинга, на наш взгляд, целесообразно указать предмет договора франчайзинга. Иными словами, предметом договора франчайзинга является возмездное предоставление в пользование франчайзи комплекса исключительных прав к

 которым относятся фирменное наименование, знак обслуживания, охраняемая коммерческая информация.

С 1 января 2008 г. вступили в действие IV часть ГК РФ и изменения в гл. 54 ГК РФ. С введением IV части ГК РФ фирменное наименование может принадлежать только одному лицу и соответственно распоряжение исключительным правом (в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования фирменного наименования) не допускается. Частью IV установлены исключительные права на коммерческое обозначение и право правообладателя предоставить другому лицу право использования своего коммерческого обозначения в порядке и на условиях, которые предусмотрены договором коммерческой концессии. Двойная регистрация отменена, и договор подлежит регистрации только в компетентном федеральном органе исполнительной власти.¹³

На наш взгляд, эти изменения являются крайне серьезными как для конкретного договора, так и для системы отношений в форме франчайзинга, а также в целом для развития франчайзинга.

Ключевым изменением при этом является включение в комплекс передаваемого по договору права на товарный знак( взамен права на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение), причем это условие является существенным. Второе изменение - это исключение регистрации в налоговом органе, но обязательная регистрация  договора в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знак, без такой регистрации    договор считается ничтожны.

До вступления в силу IV части  ГК многие правообладатели использовали коммерческую концессию для обеспечения возможности более быстрого     вступления     в     правоотношения     с     партнерами     и установления долгосрочного характера взаимных связей. Договор подлежал обязательной регистрации в налоговом органе, но не являлся ничтожным до регистрации, и стороны не могли ссылаться на него только в отношениях с третьими лицам. Если в договоре содержалось охраняемое право (например, товарный знак), то договор подлежал еще одной регистрации в федеральном органе исполнительной власти    в    области    патентов и товарных    знаков, поэтому  значительное количество правообладателей использовали в практике два договора: коммерческой концессии и лицензионный. Порядок регистрации договоров утвержден приказами Минфина и Роспатента.

Для регистрации договора коммерческой концессии необходимо предоставить следующие документы:

- заявление о регистрации договора с указанием адреса для переписки;

- договор или заверенную выписку из договора, содержащую его существенные условия, в трех экземплярах;

- документ, подтверждающий уплату госпошлины; - свидетельство на товарный знак.

По общему правилу документы должен представить правообладатель.

Таким образом, необходимо отметить, что с введением новых норм договор коммерческой концессии является ничтожным  до момента регистрации в Роспатенте. Сказанное позволяет заключить, что данное введение ограничивает заинтересованность использования такого вида договора в практике.

В настоящее время во франчайзинговом сообществе не выработано единого мнения по вопросам законодательного регулирования франчайзинга. Но следует ожидать, что консолидированное предложение будет выработано в будущем. 

Глава 2. Особенности  договора коммерческой концессии

2.1 Элементы и основные особенности  договора коммерческой концессии

Договор коммерческой концессии  получает на практике все большее  распространение. Привлекательность такого договора можно объяснить двумя основными причинами:

– во-первых, объемностью предмета договора (широтой комплекса передаваемых прав);

– во-вторых, своего рода данью моде в деловом мире, поскольку коммерческая концессия представляется аналогом широко распространенных в международной практике отношений с франчайзингом.

Объекты договора коммерческой концессии в зависимости от правового значения делят на две категории: обязательные и факультативные.¹⁴ Предоставление по договору права пользования обязательными объектами составляет существо договора; без их передачи договор не может считаться заключенным. Это комплекс исключительных прав, закрепленных за правообладателем и индивидуализирующих его. Кроме того, к обязательным объектам относится охраняемая коммерческая информация, обычно составляющая его коммерческую тайну («ноу-хау») (ст. 139 ГК).

К факультативным объектам договора, при непредоставлении которых договор будет считаться заключенным, относятся товарный знак, знак обслуживания и др. (п. 1 ст. 1027 ГК предусматривает примерный открытый перечень таких исключительных прав).

Коммерческая концессия помогает избежать материальных и временных затрат при разработке механизма производства, налаживании межструктурных отношений, ведении рекламной кампании, а также способствует расширению бизнеса, поскольку при ней отсутствует необходимость открывать множество филиалов и предприятий на удаленных территориях.¹⁵