Однако  с принятием Федерального закона от 18 декабря 2006 года «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской [3.ст.5497] в данную главу были внесены существенные изменения и дополнения, связанные с принятием части четвертой ГК РФ [1.ст.5496.2], посвященной интеллектуальной собственности, которые вступили в силу с 1 января 2008 года. Некоторые из этих изменений носят исключительно редакционный характер.

     Легализованное  российским гражданским законодательством  понятие договора коммерческой концессии  теперь изложено в новой редакции. Так, согласно п. 1 ст. 1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

     Помимо  этого, расширен и уточнен объект договора коммерческой концессии (п. 1 ст. 1027, абз. 2 ст. 1032, п. 3 ст. 1037, ст. 1039, ч. 2 ст. 1040 ГК РФ). Частью четвертой ГК РФ получил свое законодательное закрепление один из видов средств индивидуализации юридических лиц - коммерческое обозначение (ст. ст. 1538 - 1541 ГК РФ).

     Новой редакцией главы 54 ГК РФ исключена  императивная обязанность правообладателя  выдавать пользователю предусмотренные  договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке (абз. 2 п. 1 ст. 1031 ГК РФ).

     Особо необходимо подчеркнуть отказ законодателя от двойной регистрации договора коммерческой концессии, о недостатках  которой высказывалось многими  авторами, как теоретиками, так и  практиками. Так, до 1 января 2008 года договор  коммерческой концессии регистрировался:

     1) органом, осуществившим регистрацию  юридического лица или индивидуального  предпринимателя, выступающего по  договору в качестве правообладателя.  Если правообладатель зарегистрирован  в качестве юридического лица  или индивидуального предпринимателя в иностранном государстве, регистрация договора коммерческой концессии осуществлялась органом, зарегистрировавшим юридическое лицо или индивидуального предпринимателя, являющегося пользователем;

     2) федеральным органом исполнительной власти в области патентов и товарных знаков, в случае использования объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством (п. 2 ст. 1028 ГК РФ).

     С 1 января 2008 года договор коммерческой концессии подлежит государственной  регистрации только в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (п. 2 ст. 1028 ГК РФ) [1.п.5]. Представляется, что существенное изменение нормы о государственной регистрации договора коммерческой концессии ужесточает последствия ее несоблюдения. Так, в предыдущей редакции рассматриваемой нормы последствия ничтожности договора коммерческой концессии применялись только к договорам с использованием объектов патентного права. Во всех остальных случаях несоблюдение порядка государственной регистрации договора коммерческой концессии лишало стороны права ссылаться на него в отношениях с третьими лицами. Теперь же нарушение положений п. 2 ст. 1028 ГК РФ влечет ничтожность договора коммерческой концессии. Аналогичные последствия применяются и при изменении договора коммерческой концессии. Так, п. 2 ст. 1036 ГК РФ предусматривает необходимость государственной регистрации любых изменений договора с использованием правил о государственной регистрации самого договора коммерческой концессии.

     Еще одним важным моментом в правовой регламентации коммерческой концессии имеет вновь введенный п. 4 ст. 1027 ГК РФ, который устанавливает, что к договору коммерческой концессии субсидиарно применяются правила раздела VII части четвертой ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям главы 54 ГК РФ и существу договора коммерческой концессии.

     Раздел VII части четвертой ГК РФ закрепляет правовой режим результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним  средств индивидуализации юридических  лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана. К главе 54 ГК РФ субсидиарно применяются нормы о лицензионном договоре, содержащиеся в следующих статьях части четвертой ГК РФ: 1233, 1235 - 1238, 1240, 1242, 1243, 1254, 1284, 1286, 1287, 1290, 1308, 1319, 1362, 1367 - 1369, 1397, 1398, 1405, 1406, 1423, 1428, 1429, 1439, 1441, 1452, 1459, 1460, 1469, 1486, 1489, 1490, 1510, 1513, 1544, 1550 (всего 39 статей).

     Указанные нормы о лицензионном договоре можно  разделить на две группы:

     1) общие положения о лицензионном  договоре, содержащиеся в главе  69 ГК РФ (ст. ст. 1233, 1235 - 1238, 1240, 1242, 1243, 1254);

     2) нормы о лицензионных договорах,  предусматривающие специфику отдельных  результатов интеллектуальной деятельности  или средств индивидуализации, расположенные в главах 70 - 77 ГК РФ.

     Общие положения о лицензионном договоре являются основополагающими и применяются  к специальным нормам о лицензионном договоре в субсидиарном порядке. Данное деление норм на общие и специальные, регламентирующие передачу исключительного права другим лицам по использованию результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, нашло свою критику у отечественных цивилистов. Например, О.А. Городов пишет, что «помещение их в разряд общих положений, по существу, ничего не дает, а только усложняет общую схему регламентации обязательств по использованию охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации» [7.404].

     К лицензионному договору применяются  общие положения об обязательствах (ст. ст. 307 - 409 ГК РФ) и о договоре (ст. ст. 420 - 453 ГК РФ), поскольку иное не установлено правилами раздела VII части четвертой ГК РФ и не вытекает из содержания или характера исключительного права (п. 2 ст. 1233 ГК РФ). Применение общих положений об обязательствах и договоре раздела III ГК РФ также вызывает некоторые опасения. Возможно ли применение общих правил о цессии (глава 24 ГК) к передаче исключительных прав или уместно ли использование нормы о недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства (ст. 310 ГК)? Разработчикам части четвертой ГК РФ изначально следовало бы выяснить спорные моменты по применению раздела III ГК РФ, в частности, к лицензионному договору, определиться с их решением, а не оставлять споры на будущее время [29.74].

     Не  исключает применение и других норм части четвертой ГК РФ. Так, п. 4 ст. 1235 ГК устанавливает правила определения  максимального срока заключения лицензионного договора, который  не может превышать срока действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. Срок действия исключительного права на изобретение, полезную модель и промышленный образец, например, регламентируется п. 1 ст. 1363 ГК РФ. На основании этой нормы можно сказать, что максимальный срок лицензионных договоров по передаче права использования изобретения, полезной модели и промышленного образца не может превышать 20 лет, 10 лет и 15 лет соответственно.

     Таким образом, правовое регулирование коммерческой концессии в свете принятой части четвертой ГК РФ усложнено и вызывает немало противоречий и неясностей, требующих дальнейшей разработки и устранения с помощью правоприменительной практики.

     Глава II ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ В СОВРЕМЕННОМ РОССИЙСКОМ ПРАВЕ

     2.1 Основные элементы договора коммерческой концессии

     Помимо  ранее рассмотренного предмета договора коммерческой концессии к числу  его основных элементов относятся  субъекты договора, их права и обязанности, а так же форма договора.

     Сторонами договора коммерческой концессии являются правообладатель и пользователь. Круг лиц, которые могут выступать в качестве правообладателя и пользователя, ограничен. В него входят исключительно коммерческие организации и граждане, зарегистрированные как индивидуальные предприниматели. Право заключить договор возникает с момента государственной регистрации коммерческой организации или индивидуального предпринимателя.

     Правообладателем  является лицо, которому принадлежат  те исключительные права, использование  которых он разрешает пользователю. Естественно, он должен быть надлежащим образом легитимирован как обладатель этих прав. Правообладатель должен быть предпринимателем (п. 3 ст. 1027 ГР РФ). Это означает, что он использует принадлежащие ему исключительные права в процессе коммерческой деятельности. Однако закон не требует, чтобы правообладатель и приобретал соответствующие права, будучи предпринимателем. Достаточно лишь, чтобы он официально был зарегистрирован как предприниматель к моменту заключения договора коммерческой концессии.

     В большинстве случаев правообладатель  экономически мощнее пользователя. Поэтому  в интересах пользователя установлен ряд ограничений автономии воли правообладателя как при заключении договора, так и в процессе его  исполнения. Так, например, предпринимательская деятельность пользователя может претерпеть значительный ущерб в случае прекращения Договора по каким-либо причинам. В целях защиты прав пользователя ГК РФ устанавливает для него определенные гарантии. В частности, переход права от правообладателя к другому лицу не является основанием для расторжения Договора (изменяется лишь сторона Договора); в случае смерти правообладателя его права переходят при определенных условиях к наследнику (ст.1038 ГК РФ). При изменении фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя Договор действует в отношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения, а при прекращении исключительного права (кроме двух упомянутых) Договор продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву (статьи 1039, 1040 ГК РФ). Наконец, пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет по истечении срока Договора право на заключение Договора на новый срок на тех же условиях (п.1 ст.1035 ГК РФ).

     Пользователем является лицо, получающее возможность  использовать исключительные права. Он также должен быть предпринимателем в момент заключения договора коммерческой концессии (п. 3 ст. 1027 ГК РФ). Пользователь является более слабой стороной договора, поскольку он, как правило, «менее профессионален» в той сфере деятельности, для которой ему нужен договор коммерческой концессии.

     Пользователь  ведет предпринимательскую деятельность под именем правообладателя, что  может нанести существенный ущерб  деловой репутации последнего. Этим обстоятельством объясняется наличие в ст.1032 ГК РФ императивных норм, обязывающих пользователя обеспечивать соответствие качества продукции пользователя и правообладателя, а также соблюдать инструкции правообладателя, обеспечивающие это соответствие.

     Поскольку и правообладатель, и пользователь являются специальными субъектами - предпринимателями, в договоре коммерческой концессии не могут участвовать некоммерческие организации и государство (государственные и муниципальные образования). Этот запрет распространяется и на те случаи, когда соответствующим субъектам разрешено заниматься предпринимательской деятельностью (ч. 2 п. 2 ст. 50 ГК).

     Форма договора коммерческой концессии определяется ст. 1028 ГК РФ.

     Правовое  регулирование формы договоров выражается в установлении требований к ней и последствий их нарушения.

     Цель  соответствующих требований состоит  в том, что они позволяют сделать  отношения сторон более определенным, снять основания для споров в  будущем по поводу самого факта совершения сделки и ее содержания.

     Введение  норм о государственной регистрации  придают акту фиксации сделки публичный  характер. Тем самым обеспечивается государственный контроль за содержанием  сделки в интересах оборота и  третьих лиц, помощь сторонам в понимании правовых последствий совершаемых юридических действий, а также получение информации заинтересованными лицами о совершенных сделках. При этом, конечно, дополнительные требования к форме договоров приводят к усложнению и увеличению сроков процедуры заключения договора и, как правило, вызывает дополнительные расходы по их оформлению.

     Договор должен быть заключен в простой письменной форме, несоблюдение которой влечет его ничтожность. Такое требование закона связано с тем, что договор  коммерческой концессии, с одной стороны, может быть заключен только между предпринимателями, т. е. профессиональными участниками гражданского оборота, которые обязаны вести учет всех своих операций, а с другой - подлежит государственной регистрации.

     В соответствии с Приказом Минфина РФ от 12.08.2005 № 105н и статьями 1028, 1036, 1037 Гражданского кодекса Российской Федерации регистрации подлежат: договор коммерческой концессии (субконцессии), изменение договора коммерческой концессии (субконцессии), досрочное расторжение договора коммерческой концессии (субконцессии), заключенного с указанием срока, расторжение договора коммерческой концессии (субконцессии), заключенного без указания срока.

     Регистрация осуществляется в срок не более чем  пять рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган.