Судебный прецедент как источник права в Англии в Средневековье и Новое время

      Ретроспективное изменение судебных решений основывается на декларативной доктрине английского общего права, согласно которой суды не обладают властью правотворчества. Не могут они и изменять уже существующие нормы права. Их полномочия состоят в том, чтобы декларировать право таким, каково оно есть на данный момент. Как уже отмечалось выше, в современных условиях деклараторная теория английского общего права относится к числу устаревших догматов. Согласно современным представлениям, английские судьи наделены властью правотворчества. Этот подход ещё более драматизирует практику ретроспективного изменения судебных решений и как бы подчёркивает её несправедливость⁴¹.

      Прецедент может быть отклонён либо законом, либо вышестоящим судом. Если он отвергается вышестоящим судом, то считается, что решение было вынесено в результате неверного понимания права, а заключенная в нём правовая норма как бы никогда не существовала. В этом и состоит деклараторная теория общего права: общее право никогда не меняется, оно просто заново правильно излагается. Следовательно, судебное отклонение прецедента всегда имеет ретроспективное действие. Этим оно и отличается от статутной отмены прецедента, поскольку (если иное прямо не оговорено) прецедент перестаёт действовать с того момента, когда закон вступает в силу. Другое отличие судебного отклонения прецедента от статутного заключается в том, что, в отличие от судей, законы никогда не указывают на те прецеденты, действие которых они прекращают. Однако, обычно бывает нетрудно установить, какие именно прецеденты отклонены, особенно если закон последует вскоре после того, как высший суд, чаще всего Палата лордов, примет какое-нибудь непопулярное решение⁴².

      Однако  отмену и пересмотр прецедента всё  же не следует отождествлять. Отмена прецедента вышестоящим судом по данному делу возможна лишь тогда, когда вышестоящий суд вынесет решение, что прецедент, состоявшийся ранее (но не по рассматриваемому делу), был ошибочным решением суда. Изменение прецедента бывает лишь при пересмотре апелляционной инстанцией решения нижестоящей инстанции по данному делу⁴³. 

2.5. Преимущества и недостатки прецедента

     Рассмотрев  понятие и сущность судебного  прецедента, можно выделить его преимущества и недостатки.

Преимущества  прецедента:

1. Определённость. Прецедент обеспечивает необходимую степень единообразия в решениях судов, на которую можно  положиться. Для целей правосудия единообразие необходимо. Определённость прецедента в глазах английских юристов имеет такое большое значение, что только это уже перевешивает все недостатки прецедентной практики.
2. Способность к развитию. С помощью прецедента могут устанавливаться новые положения права, а старые положения – приспосабливаться к новым обстоятельствам и условиям. Кроме того, становится возможным применять старое право с учетом изменяющихся общественных потребностей.
3. Учёт конкретных обстоятельств. Система кодифицированного права не позволяет обеспечить при формировании правовых норм такого детального учёта конкретных обстоятельств, которое возможно при прецедентном праве.
4. Практичность. Нормы права  констатируются с учётом реальных дел и уже существующих в действительности обстоятельств. Они не рассчитаны на обстоятельства и условия, которые могут возникнуть и возможны в будущем.
5. Гибкость. Общая правовая норма может быть распространена на значительное количество реальных ситуаций⁴⁴.

Недостатки  прецедента:

1. Строгость. Прецедент строг в том смысле, что он не допускает никаких отклонений, если был признан имеющим силу закона.
2. Опасность непоследовательности. Этот недостаток прецедента рассматривается как производный от строгости систем в целом. Те судьи, которые не хотят следовать конкретному решению, могут впасть в соблазн мотивировать это за счёт весьма тонких и незначительных различий, якобы обнаруженных ими. Это приводит к появлению Искусственных образований в праве, т.е. к разрастанию его нелогичности.
3. Громоздкость и сложность. Благодаря системе прецедента объем правовых норм настолько велик, что отдельный человек не может претендовать на то, чтобы знать их все. Даже умудренный опытом профессионал-юрист может выпустить из виду некоторые важные нормы и положения права.
4. Медлительность изменений. Возникновение новых положений права зависит от рассмотрения судами конкретных дел. Поскольку судебные тяжбы имеют тенденцию к затягиванию на годы, формирование нового права нередко не поспевает за стремительными изменениями в жизни общества.
5. Изолированность от общей правовой нормы. Этот недостаток связан с тем, что собственно право оказывается изолированным от судебного контекста, в котором оно развивается. Поэтому в тех случаях, когда оказывается затруднительным установить ratio decidendi, это не прибавляет праву определённости⁴⁵.

     В системе прецедента отсутствует  реальная возможность исчерпывающим  образом сформулировать неписаную  норму прецедентного права. Однако, когда судьи договорились о содержании ratio decidendi по данному делу, то во всех последующих делах это решение должно применяться в качестве прецедента, если, конечно, факты в деле будут в целом совпадать с фактами того дела, в решении по которому была установлена прецедентная норма права. Поскольку полное совпадение фактов практически исключается, судье ничего не остаётся, как выбирать из нескольких прецедентов тот, который наиболее подходит для данного случая.

     Процесс выбора прецедента достаточно субъективен. Он зависит от оценки, которую даёт судья фактам, лежащим в основе нескольких дел. Выбор судьи  определяется разными обстоятельствами. Например, он может исходить из строгих логических построений или из стремления к справедливости. Понятно, что решение дела на основании логики может оказаться не всегда «правильным» с точки зрения требований справедливости. Однако возможность выбора руководящего прецедента даёт возможность судье отойти от прецедента, не отменяя его. Ведь судья сам определяет, какой прецедент для него по данному делу является обязательным. В результате не судья подчиняется праву, а право во многом зависит от субъективных установок и пристрастий судьи⁴⁶.

Заключение

     Итак, были рассмотрены исторические и общетеоретические аспекты  понятия «судебный прецедент». В процессе изучения статей и других источников литературы  были выявлены его особенности, рассмотрены виды судебных прецедентов, структура их содержания, преимущества и недостатки прецедентов.

     Было выяснено, что к прецедентам относятся решения не всех судов, а лишь Палаты лордов, Апелляционного суда и Высокого суда. При этом само по себе судебное решение не имеет особого значения при рассмотрении других дел, обязательно не оно, а та норма, на которой оно основывается и доказательством которой служит. Эта часть решения называется ratio decidendi. Остальная же часть, называемая obiter dictum, обязательной юридической силы не имеет, но может признаваться в качестве убеждающего прецедента.

     Выделяя роль судебного прецедента в системе  права Англии необходимо разделять два периода, характеризующихся различным значением судебного прецедента. Если говорить о месте судебного прецедента в правовой системе Англии в Средневековье, можно сказать, что оно была весьма значительной – судебный прецедент был основным источником права. Определяя место судебного прецедента в Новое время, согласимся с мнением Ф.М. Решетникова: «Судебные прецеденты, которыми в результате правотворчества судов постепенно «обрастают» все вновь принятые законодательные акты и без которых попросту не могут функционировать, являются важным и полноценным источником английского права»⁴⁷. Данное положение применимо и к современности.

     Рассматривая  значение судебного прецедента как  источника права необходимо добавить, что он также выполняет функцию гаранта определённой стабильности. Ставка на судебный прецедент даёт всем субъектам права – государствам, гражданам, физическим и юридическим лицам – знание о том, как должны применяться нормы права в конкретных ситуациях. Причем знание детальное, конкретное и осязаемое. В его основе – понимание того, что если аналогичные и сходные ситуации будут повторяться, то аналогичным или сходным образом будет применяться и норма права⁴⁸.

     Подводя итоги, хотелось бы сказать о возможности применения в России позитивного опыта использования судебного прецедента в качестве источника права. Этот вопрос вызывает множество дискуссий среди историков, теоретиков и практиков права.

     Так, некоторые авторы полагают, что в  правовой науке и практике России доктрина судебного прецедента пока ещё не получила однозначного понимания и утверждения, что на сегодняшний день отсутствуют условия, позволяющие судебной практике стать источником права, отсутствуют общедоступные публикации судебной практики, т.е. возможность доступа к ней. При этом отмечается, что нижестоящие суды при разрешении конкретных споров обязаны применять соответствующие нормы гражданского права лишь в истолковании, данном в постановлении соответствующего пленума⁴⁹. Другие авторы признают судебные прецеденты в качестве источников права «в особом смысле» - в смысле источников права, лишенного формально-обязательной силы, но всё-таки связывающего судью и поэтому уже имеющего основание притязать на квалификацию источника права⁵⁰. Есть и те, кто выступает резко против наделения судебного прецедента обязательной силой. Так, например А.Т. Боннер отмечает, что судебное нормотворчество противоречит принципу законности и не соответствует действительному назначению судебных органов⁵¹. Как бы то ни было, в контексте назревающих и осуществляющихся правовых реформ данная проблема вызывает интерес к дальнейшему изучению. 
 

Список  использованных источников и литературы 

1. Абдрашитов  В. М. Судебный прецедент и справедливое правосудие по международному праву / В. М. Абдрашитов // Закон и право. — 2007 .— N 7 .— С. 44-46
2. Теория государства и права : Учебник для вузов / Отв. ред. В.Д. Перевалов. 3-е изд. - М.: Изд-во НОРМА, 2004. - 496 с.
3. Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М.: НОРМА, 2002. 176 с.
4. История государства и права зарубежных стран. Часть 1-я. Учебник для вузов. 2-е издание. Под общ. ред. Проф. Крашенинниковой Н.А. и проф. Жидкова О.А. – М.: издательская группа НОРМА – ИНФА М, 1999. - 754с.
5. История государства и права зарубежных стран. Часть 2-я. Учебник для вузов. 2-е издание. Под общ. ред. Проф. Крашенинниковой Н.А. и проф. Жидкова О.А. – М.: издательская группа НОРМА – ИНФА М, 1999. - 804с.
6. Кросс Р. Прецедент в английском праве. – М.: Юридическая литература, 1985. – 367 с.
7. Кучин М. В. Судебный прецедент в системе общего и континентального права / М. В. Кучин // Российский юридический журнал. — 2006 .— N 2 .— С. 61-74
8. Морданов Д. А. Судебный прецедент как источник исполнительного производства / Д. А. Морданов // Адвокатская практика. — 2006 .— N 2 .— С. 6-9
9. Романов А. К. Правовая система Англии: учеб. пособие / А. К. Романов ; Вступ. ст. У. Батлера; Акад. нар. хоз-ва при Правительстве РФ. - М.: Дело, 2000. - 344 с.
10. Спиридонов Л. И. Теория государства и права : учебник / Л. И. Спиридонов. - М. : Проспект, 2000. - 300, [1] с. - Библиогр.: с. 294-298 (116 назв.)
11. Уолкер Р. Английская судебная система. М. : Юридическая литература, 1980. – 345с.
12. Энтин М. Л. Главные отличительные особенности европейской системы защиты прав человека / Энтин М. Л. // Московский журнал международного права. — 2004 .— N 3 .— С. 101-115