Судебный прецедент как источник права в Англии в Средневековье и Новое время

     Во  многом благодаря исторически случайному стечению обстоятельств при отсутствии необходимого законодательства на долю  английских судей выпала задача самостоятельно разрабатывать и развивать основные и принципиальные положения правовой системы Англии. Применительно к правилам прецедента это находит выражение в том, что судья не может отказать в рассмотрении дела на том основании, что подходящее для данного случая законодательство ещё не принято.

        Правила прецедента обнаруживают достаточную гибкость. Поэтому следование им на практике не превращается в непреодолимое препятствие на пути развития права вообще и приспособления его системы к изменяющимся социальным и экономическим условиям жизни людей и общества.

        Юридическая сила судебного  прецедента.

        Юридическая сила судебного прецедента определяется двумя обстоятельствами. Во-первых, она зависит от  того, по отношению к какому суду оценивается действие прецедента. Так, решения судов, вышестоящих по отношению ко всем нижестоящим судам и приравниваются к закону.

        В то же время, даже решение  вышестоящего суда может оцениваться не как имеющие силу закона, а лишь как авторитетное или как заслуживающее внимания, например, если оно было вынесено судом со ссылкой на соответствующие статуты или на другие решения судов, вышестоящих по отношению к суду, вынесшему данное решение.

        Считается, что действие судебного прецедента не ограничено во времени и если он имеет отношение  к рассматриваемым судом вопросам, то остаётся значимым как источник права, сколько бы времени не прошло с момента его появления. Многие фундаментальные принципы общего права Англии основаны на действии очень старых прецедентов, например, таких, как личная свобода, свобода заключения контрактов, конкуренции и др. Однако, все они претерпели значительную модернизацию в последующих судебных решениях, наивысшей формой которых являются решения Палаты лордов. Поэтому особой необходимости обязательно обращаться к исторически первым прецедентам сегодня нет²². 

2.2. Структура прецедента. Компоненты  судебного решения

      В ходе судебного заседания судьям приходится высказываться по разным поводам. Строго говоря, решение суда и состоит из высказывания судей. Эти высказывания могут относиться к праву и к фактам. Поэтому  далеко не все, что говорят судьи, должно расцениваться как имеющее отношение к праву. Любой прецедент содержит две части: ratio decidendi (дословно - «обоснованное решение») и obiter dictum («сказано попутно»)²³.

      Основная  задача юриста, анализирующего высказывания суда состоит в том, чтобы выделить из них ту часть, которая отражает право, т.е. обнаружить ratio decidendi.

      Ratio decidendi – это та часть решения суда, в которой излагаются нормы права, на основе которых будет разрешено данное дело. Его нельзя отождествлять с самим судебным решением или приговором, т.е. оно не является процессуальным документом. В этой части обнаруживаются принципы права, на основе которых суд принимает решение по данному делу. Это может быть норма права или же иная правовая основа, опираясь на которую судам надлежит принимать решения. Они затем будут обязательными для всех последующих решений судов, если им придётся рассматривать аналогичные дела²⁴.

      Ratio decidendi фиксирует правовую основу, которая имеет силу закона и должна применяться не только при разрешении всех последующих дел, но и в отношении других лиц, а не только сторон по данному делу.

      Таким образом, ratio decidendi представляет норму прецедентного права. Остальная часть решения суда рассматривается как obiter dictum – замечания суда, сделанные как бы «попутно», «между прочим» по вопросам, которые непосредственно не входят в предмет судебного решения²⁵.

      Obiter dictum носит дополнительный и аргументирующий, но не обязательный характер. Эта часть решения суда по делу призвана помочь судьям в будущем, но они не обязаны следовать содержащимся в ней высказываниям и мнениям.

      Традиционно ratio decidendi определялось так, как его понимал судья, разрешая дело и создавая прецедент. Поэтому судья мог сформулировать тот или иной принцип права слишком широко или слишком узко, что могло затруднить применение прецедента в дальнейшем. Здесь следует обратить внимание на то, что в апелляционной инстанции каждый судья, входящий в состав суда, излагает свое отдельное мнение по делу. Поэтому он может изложить тот или иной принцип права, в соответствии со своими представлениями о нём. В итоге решение будет состоять фактически из нескольких мнений, объединённых в одном документе. Позиции отдельных судей могут и не совпасть в деталях и формулировках. В таком случае, даже прибегая к цитированию материалов судебного решения, вывести верное представление о ratio decidendi оказывается не всегда легко²⁶.

      Компоненты  судебного решения.

      Каждое  судебное решение должно содержать  три компонента: постановляющую часть, определяющую часть и собственно решение.

     В постановляющей части решения излагаются установленные по делу факты, прямые и косвенные доказательства. Косвенными считаются доказательства, которые суд и присяжные выводят из прямых доказательств и фактов²⁷.

      В определяющей части решения содержатся правовые принципы, в соответствии с которыми надлежит решить правовую проблему, лежащую за конкретными фактами дела²⁸.

      Собственно  решение суда по существу представляет собой те выводы, которые делает суд на основании применения положений прав к фактам, обнаруженным в данном деле²⁹.

      Обе стороны заинтересованы в исходе дела, а значит, в тех выводах, которые сделает суд, когда применит право к фактам. Юристы, кроме того, также заинтересованы в том, чтобы суд сформулировал принципиальные положения права, так как эти положения образуют ratio decidendi судебного решения по данному делу.

      Та  часть судебных решений, которая относится к obiter dictа, бывает трёх видов³⁰.

      Первый  вид – решения, принимаемые судом в отношении отсутствующих в данном деле фактов или обстоятельств или фактов и обстоятельств, реально существующих, но не имеющих отношения к данному делу.

      Второй  вид obiter dicta – утверждения суда, которые хотя и основаны на доказанных по делу фактах, но не были использованы им при обосновании решения.

      Третий  вид obiter dicta – мнение судей, оказавшихся в меньшинстве. Это мнения суда, которое хотя и основывается на достоверных фактах, но не применяется в расчет  в решении по делу. 
 
 
 
 

2.3. Прецеденты, которые не являются обязательными

     Помимо юридически обязательных прецедентов существуют прецеденты, которые не относятся к числу таковых. Рональд Уолкер выделяет следующие виды необязательных прецедентов:

1. убеждающие прецеденты;
2. отвергнутые прецеденты;
3. прецеденты, не совпадающие по фактам;
4. правоположения, установленные per incuriam (по небрежности)³¹.

     Остановимся на каждом из видов подробнее.

     Убеждающие  прецеденты – это такие судебные решения, которые судьи не могут не принимать во внимание, но следовать которым не обязаны. Их проявляется в основном там, где суду приходится восполнять отсутствие законодательной регламентации.

      К числу убеждающих прецедентов для английских судов относятся следующие решения (или их составные части):

1. часть решения Палаты лордов, которая признаётся obiter dicta;
2. все решения нижестоящих инстанций;
3. все решения Судебного комитета Тайного совета;
4. все решения судов Шотландии;
5. все решения, принимаемые судами других государств, на которые распространяется юрисдикция общего права;
6. прецеденты и мнения, изложенные в классических юридических трудах;
7. Решения, вынесенные параллельными судебными инстанциями, если они не считаются юридически обязательными, или ratio decidendi;
8. Все решения судов Европейского Союза³².

Отвергнутые прецеденты.

     Авторитет прецедента не утрачивается с течением времени. Фактическая сила прецедента со временем возрастает, и судьи не склонны отвергать давнишние прецеденты, если только они не ошибочны. Помимо желания обеспечить определённость права, главной причиной, по которой судьи неохотно отвергают старые решения, является тот факт, что поскольку отмена имеет ретроспективное действие, постольку она может привести к нарушению финансовых соглашений, лишению лица права собственности и даже возложению на него уголовной ответственности³³.

      С другой стороны, суд редко колеблется, отклоняя прецедент, который он считает явно ошибочным. Свидетельство этому – ряд примеров уверенного отклонения давнишних прецедентов³⁴.

      Процедура отклонения прецедента будет рассмотрена  нами в следующем параграфе.  

Прецеденты, не совпадающие по фактам.

     Процесс «различения» прецедентов – это, вероятно, основной фактор, делающий доктрину прецедента гибкой и легко приспособляемой. Все дела различаются по своим фактам. В каждом деле ratio decidendi базируется на существенных фактах этого дела. Следовательно, если суд желает рассматривать как существенный любой факт, который не является общим для разбираемого дела и для прецедента, то он может признать, что эти дела различаются между собой. В теории  любой прецедент можно признать «отличающимся», поскольку почти нет двух таких фактических ситуаций, которые бы в точности совпадали. Тем не менее существуют практические границы, за которые суд предпочитает не выходить. Дела, совпадающие по фактам, называются тождественными друг другу³⁵. 

      Правоположения, установленные per incuriam.

      Апелляционный суд в ведущем судебном прецеденте установил принцип, согласно которому Апелляционный суд не связан своим  собственным ранее принятым решением, если находит, что оно было принято  per incuriam (по небрежности, без достаточной осторожности). Это означает, что при рассмотрении дела суд не принял во внимание какую-либо норму парламентского акта или прецедент, имеющий отношение к данному решению.  В дальнейшем этот принцип был применён и другими судами³⁶.

      Принцип per incuriam имеет ограниченное применение. И, соответственно, есть очень незначительное число решений, о которых можно сказать, что они были приняты с использованием данного принципа. Эта доктрина не должна была распространяться на прецеденты, в которых решения просто не были достаточно аргументированы или содержали ошибочную позицию либо неверную интерпретацию закона³⁷. 

2.4. Пересмотр, изменение и отклонение прецедента

     Прецедент может быть пересмотрен (вновь определён) прямым указанием статута или  решением вышестоящего суда. С технической стороны, однако, это не рассматривается как изменение действующего права, так как решение, принятое по делу ранее, всё же остаётся в силе. Прецедент рассматривается вышестоящим судом не в связи с данными, а в связи с другим, более поздним делом. Всё выглядит скорее как коррекция неверного заявления нижестоящего суда по вопросам права³⁸.

      Общее право декларативно по своей природе. В этом смысле его нормы ретроактивны, обращены в прошлое. Действующее право становится известным лишь после того, как соответствующее действие или бездействие уже было совершено, и суд был призван высказаться по этому поводу. Вышестоящий суд в таких случаях просто считает, что нижестоящий суд, рассматривавший дело, неверно изложил свой взгляд на действующее право.

      Следует отметить, что английские суды очень неохотно идут на прямой пересмотр прецедентов. Считается, что это ведет к возрастанию неопределённости права и в целом не способствует целям правосудия и справедливости³⁹.

      В отличие от прямого прецедента, при  котором решение нижестоящего суда по существу дела всё же остаётся без изменений, вышестоящий суд может изменить решение, принятое нижестоящим судом. Если вышестоящий суд отклоняет решение нижестоящего суда в порядке апелляционного пересмотра дела, то отклонённое решение утрачивает силу прецедента, а принятое решение апелляционной инстанции становится прецедентом по данному делу. Изменение решения нижестоящего суда, таким образом, может привести к тому, что прецедент, возникший в ранее рассмотренном судом первой инстанции деле, фактически отменяется⁴⁰.

      Надо  сказать, что английские судьи всегда довольно последовательно придерживались практики ретроспективного изменения  судебных решений. Вместе с тем зачастую такая практика приводит к тому, что уже разрешенное дело не считается прецедентом и не может служить основой при разрешении аналогичных дел в будущем, включая и данное дело. Поэтому даже данное дело подлежит новому разрешению судом. Такая практика по существу несправедлива. Её несправедливость состоит в том, что стороны, только что принимавшие участие в деле, были уверены, что их спор был разрешён на основе права. Теперь же они узнают, что это не так, и то, что они, полагаясь на суд, рассматривали как право, на самом деле правом не является.