Реализация правовых норм

3) акт применения права является актом одноразового действия, поскольку закрепляемое в нем предписание носит казуальный характер (посвящено правовому регулированию в рамках конкретной жизненной ситуации, в отношении конкретных лиц). В отличие от нормативно-правовых актов, акты применения права не рассчитаны на многократное применение;

4) акты применения права обладают особой формой выражения. Наиболее распространенной формой выражения актов применения права является документальная (письменная) форма. Вместе с тем акты применения права могут быть выражены в устной (устный приказ, распоряжение), а также в конклюдентной (в форме сигнала) формах. В отличие от актов применения права, нормативно-правовые акты выражаются исключительно в документальной форме.8

Как правило, документальные акты применения права характеризуются четырехзвенной структурой.

К примеру, судебное решение должно иметь следующие обязательные элементы:

– вводную часть, в которой указывается наименование (решение, определение, приговор, постановление), название и состав органа правосудия, принявшего решение, место и время принятия, предмет судебного разбирательства, конкретный адресат;

– описательную часть, где излагаются фактические обстоятельства дела, указываются мотивы к возбуждению дела и заявленные при этом требования;

– мотивировочную часть, дающую обоснование принятого решения, где указывается на обстоятельства, достоверно установленные в процессе правосудия, мотивы, по которым принимаются или отвергаются соответствующие доказательства, выводы, которыми обосновывается выбор юридических норм и принимаемое решение;

– резолютивную часть, в которой излагается содержания решения, указание на те последствия, которые вытекают из нормы права и данного правоприменительного акта.

Классификация актов применения права производится по различным основаниям.

В зависимости от реализуемой функции права:

– регулятивные акты направлены на обеспечение реализации субъективных прав и юридических обязанностей субъектов правоотношений, в случаях когда реализация права в рамках непосредственной формы невозможна (например, приказ ректора учебного заведения о зачислении в вуз; решение органа социального обеспечения о назначении пенсии и т. п.);

– охранительные акты направлены на защиту определенных юридическими нормами правил поведения от противоправных посягательств, а также реализацию мер юридической ответственности за правонарушения (например, приговор суда, постановление прокурора о возбуждении уголовного дела и т. п.).

По типу правового регулирования:

– регистрационные акты формально закрепляют и в последующем удостоверяют фактическое состояние, в котором пребывает субъект в данный период (регистрация в списках избирателей, постоянная и временная регистрация места жительства и т. п.);

– разрешительные акты выражают дозволение компетентного органа на использование конкретным субъектом конкретного права с учетом обстоятельств: времени, места, условий, порядка реализации и т. д. (к таким актам можно отнести принятие органами внутренних дел решения о разрешении приобретения газового или охотничьего оружия и т. п.);

– запретительные акты содержат запрет на совершение определенных действий (к примеру, решение о лишении владельца автомобиля права на управление автотранспортным средством);

– ограничительные акты устанавливают перечень ограничений в отношении конкретного субъекта (к примеру, освобождение лица из-под стражи под подписку о невыезде).

По предмету правового регулирования:

– конституционно-правовые акты;

– гражданско-процессуальные акты;

– уголовно-процессуальные акты;

– административные акты и др.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Глава 3. Пробелы в праве.

3.1 Понятие пробела в праве.

Под пробелом в праве понимают отсутствие правового регулирования или необходимых норм права в тех случаях, когда правовое регулирование является общественным требованием.9

Пробела в законодательстве -отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования.10

При характеристике «пробелов в праве» и «пробелов в законе» можно говорить об отсутствии нормативного акта или о его неполноте, которая выражается в отсутствии отдельных норм, и наоборот, отсутствие нормативного акта может представлять собой отсутствие одной нормы. Как правило, отсутствие какой-либо нормы в данном нормативном акте есть и его неполнота, и неполнота права в целом11

В теме реализация права, пробелы в праве имеют ключевое значение. Ведь, если нет закона, то, как мы можем его реализовывать? как защищать права? и как устранить этот пробел?

Пробелы в праве имеют объективную и субъективную природу. Законодатель может быть не готов к принятию того или иного закона. Законодательный орган раздирают политические страсти, столкновение интересов социальных групп, политических партий. Верхняя палата отклоняет закон, принятый нижней палатой. Общественные отношения обладают такой новизной и степенью сложности, что непонятно, как, с помощью каких правовых средств их надо регулировать. Это объективные факторы. Они могут вести к появлению так называемых правовых вакуумов.  К субъективным относятся несовершенство законодательства, отсутствие надлежащей законодательной техники и т.п. Например, при подготовке Закона Российской Федерации о демонстрациях, шествиях, собраниях законодатели попросту забыли о такой форме протестов, как пикетирование. Или, например, в законодательстве отсутствовало понятие «наемник», а наемничество как реальное явление развилось в военных конфликтах в Югославии, Чечне12.

3.2 Пробелы в законодательстве.

С точки зрения причин возникновения пробелов в законодательстве пробельность может быть первоначальной и последующей.

Первоначальная имеет место в том случае, когда обстоятельства, требующие правового урегулирования, уже существовали, но законодатель их упустил, не охватил формулировками нормативно-правового акта.

Последующая пробельность является следствием появления новых отношений в предмете правового регулирования в результате развития регулируемой социальной сферы, то есть той сферы, на которую законодатель в целом уже распространил свою волю. Таким образом, в каком-то смысле образование последующих пробелов в законодательстве - явление закономерное, хотя в таких ситуациях в полной мере себя должно проявлять правовое прогнозирование13.

Для того чтобы установить пробелы в законодательстве, необходимо выявить:

1. требуют ли правового регулирования данные общественные отношения;
2. обеспеченность правовой регламентации соответствующими социально-экономическими и иными условиями;
3. отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию (или она неполно регулирует ее);
4. сходство анализируемых условий и обстоятельств и тех, которые предусмотрены применяемой нормой. При этом такое сходство должно быть в существенных, главных правовых признаках;
5. отсутствие запрета в законе на восполнение пробела правоприменителем;
6. сходную норму сначала в той же отрасли права и лишь затем обратиться к другим отраслям14.

В.В. Лазарев предлагает различать реальные и мнимые пробелы в праве. Под мнимыми пробелами понимается преднамеренное молчание законодателя, т.е. когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирования. Такие действия законодателя именуют квалифицированным молчанием.

Так же В.В. Лазарев называет еще такие виды пробелов, как полные и частичные, преодолимые и непреодолимые, простительные и непростительные а также намеренные15

И. М. Агарков, который отличал пробел в законодательном смысле от пробела в техническом смысле слова.  Наличие пробела в законодательном смысле, писал он, означает, что «может оказаться целесообразным урегулировать законом такие общественные отношения, которые в данный момент им не урегулированы». Подобный пробел должен быть восполнен новым законом. К пробелам же в техническом смысле слова М. М. Агарков относил случаи, когда закон регулирует данное общественное отношение, но  вместе с тем не дает суду всех указаний, необходимых для решения дела16.

 

3.3 Аналогия закона и аналогия права.

Единственный способ устранить пробелы в праве - принятие «выпадающей» нормы права или группы норм. Но процесс правотворчества занимает долгое время.

     Существует два способа оперативного преодоления пробелов в праве - аналогия закона и аналогия права

Аналогия закона использование в конкретном случае сходных, похожих норм, регулирующие сходные, близкие по содержанию общественные отношения17.

Аналогия закона — это применение к не урегулированному в конкретной норме отношению нормы закона, регламентирующей сходные отношения.18

Можно выделить и так называемые скрытые формы применения аналогии закона. Например, иной следователь в 30-е годы, чтобы усилить уголовную ответственность, обвиняемому, который состоял в шайке (по терминологии прежнего уголовного законодательства), предъявлял обвинение, что тот состоял в банде. В конце 40-х годов побег из лагеря стали квалифицировать как контрреволюционный саботаж. Такие скрытые формы, конечно, являются недопустимыми19.

Аналогия права–это использование общественных принципов права для рения юридических дел.20 К такого рода принципам относятся принципы справедливости, разумности, гуманизма, равенства субъектов перед законом и др.

Аналогия права — это применение к не урегулированному в конкретной норме спорному отношению при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал и смысла законодательства.21

 В научной литературе  выделяется еще субсидарная, или дополнительная, аналогия. Субсидарной называется такая аналогия, когда суд при рассмотрении, например, гражданского дела применяет сходные нормы из других отраслей права (административного, семейного, трудового, финансового и т.д.).

Институт аналогии имеет ограниченное действие. Аналогия не действует в уголовном праве, хотя пробелы в нем тоже возникают, но они устраняются законодательным путем. Например, ст. 152 УК рф содержит состав торговли детьми. Раньше, в старом Кодексе, такой статьи не было, в то время как сами деяния совершались. Следовательно, пробел ликвидирован. Не было в прежнем уголовном законе и нормы, карающей за жестокое обращение с животными. Статья 245 нового УК предусмотрела данный состав.есть и другие примеры. Аналогия в уголовном праве не применяется потому, что оно исходит из основополагающей идеи: нет преступления без указания на то в законе. Преступлением может быть признано только такое деяние, которое прямо предусмотрено УК, и следовательно, уголовная ответственность может наступить только за заранее предусмотренное действие. Эта идея признана всеми демократическими правовыми системами и направлена на защиту свободы личности22.

Во всех остальных отраслях права аналогия так или иначе используется. В п. 1 ст. 6 ГК говорится: «В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)»23; в п. 2 этой же статьи разъясняется: «При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности разумности и справедливости»24.

 Правовая аналогия возможна  всюду, где нет специального запрещения. Согласно общепризнанному в мировой  юридической практике принципу  суд не вправе отказать гражданину  в разрешении спора под предлогом  отсутствия закона. Этот принцип  сохраняет силу и в российском  праве. Исключения составляют лишь  случаи, перечисленные в ст. 129 ГПК, когда суд может отклонить  заявление «просителя»25. Еще в Кодексе Наполеона говорилось, что судья, который откажетcя судить «под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, сам может подлежать преследованию, но обвинению в отказе в правосудии»26. Это значит, что социальное назначение института правовой аналогии - защита прав граждан.

Аналогия закона и аналогия права - исключительные средства. Аналогия права используется только в том случае, если не удастся обнаружить сходную норму права. В решении по делу мотивируются причины применения аналогии. Это позволит проверить правильность решения дела. Таким образом, применение аналогии не является произвольным решением дела27.

Решение дела по аналогии не устраняет пробела в праве, а лишь его восполняет. Применение аналогии обязательно для данного дела, но другой суд может применить по схожему делу иную аналогию.

Как подчеркивает В.А. Туманов «создание необходимых материальных, организационных и иных условий (в той мере, в какой они зависят от государства) реализации прав и свобод – сфера деятельности исполнительной власти»28 Восполнять пробелы в праве полномочны судебные органы всех видов.Но главную роль играют акты высших судебных инстанций - Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда, Конституционного Суда Российской Федерации. Разъяснения высших судебных инстанций рассчитаны на неоднократное применение и обязательны для всех судебных органов. Но поскольку высшие судебные инстанции наделены Конституцией Российской Федерации правом законодательной инициативы, они должны использовать его для устранения пробелов в действующем законодательстве29.