Позитивное право

Право судей. Юридические нормы могут  возникать в результате "самого" судебного решения, т. е. "самого" центрального звена юридического регулирования, разрешающего данную ситуацию, коллизию, конфликт (особенно, если отсутствуют по данному конкретному вопросу обычай и закон, или тот и другой не отличаются нужной определенностью).

Когда судья делает вывод, например, обязано ли данное лицо вернуть вещь другому лицу, кто из этих лиц является должником или наследником, какое наказание наложить на виновного, он при отсутствии обычая или закона исходит из критерия разумности,  справедливости, другого критерия ("порядок", духовный идеал и пр.), мысленно формулирует некоторое общее положение. И поэтому судебное решение, посвященное конкретному делу, может стать образцом, примером (этот образец  называется прецедентом) подобных же жизненных случаев. Таким путем формируется право судей, т.е. прецедентное право. Такое прецедентное право образует главное содержание особой "семьи" юридических систем -  англосаксонского права, в том числе права Великобритании,  США.

Право законодателя. Со временем в большинстве  государств основным путем формирования позитивного права становится прямая деятельность государственных органов, как правило, высших, но мере развития демократии - представительных.

Здесь можно говорить о правотворчестве  в строгом смысле, т.е. о "творчестве права", о его создании в результате особой, сознательной, целенаправленной деятельности людей.

Правотворческая деятельность - это целенаправленная разумная деятельность людей, направленная на то, чтобы путем обобщений (нормативных  обобщений) создать модели типизированных решений жизненных ситуаций определенного рода - с тем, чтобы эти модели (нормы) были основой для решений на практике всех случаев, охватываемых такой нормой.

Результатом правотворческой деятельности является нормативный юридический акт - нормативный  документ, через который в позитивное право вводятся новые нормы, изменяются или отменяются старые и в котором юридические нормы "живут", пребывают.

Главным нормативным юридическим актом  является закон. Древнейшие юридические  памятники, такие, как индийские  законы Ману, Кодекс законов царя Хаммурапи, древнеримские законы XII таблиц, Русская Правда и другие, представляют собой компиляции, объединяющие и прямые законодательные положения, и обобщенное изложение судебных прецедентов, и  положения обычного права.

В ходе правового развития происходит  изменение удельного веса в той или иной национальной юридической системе форм позитивного права. Если обычное право в своем начальном виде осталось преобладающим для неразвитых государств, то в странах, продвинувшихся по пути прогресса, оказалось доминирующим либо "право судей", либо "право законодателя" и сложились две соответствующие им типичные системы права: прецедентная система (в виде так называемого "общего права" - common law- Великобритании, права США) и  законодательная по своей основе система стран континентальной Европы (в виде романо-германского права – права Франции, Германии и др.).

В современных условиях происходит известное сближение  указанных форм позитивного права. Например, в Европейском сообществе западноевропейских стран наблюдается сближение "общего права" и права стран континентальной  Европы.

Глава 2. Понятие  морали.

Мораль - система  исторически определенных взглядов, норм, принципов, оценок, убеждений, выражающихся в поступках и действиях людей, регулирующих их отношения друг к другу, к обществу, определенному классу, государству и поддерживаемых личным убеждением, традицией, воспитанием, силой общественного мнения всего общества, определенного класса либо социальной группы.

Содержание и  само понимание терминов "мораль" и "нравственность" в огромной степени зависят от историко-культурных факторов, традиций, а также от идентификации источников.

В морали “выражены  представления людей о добре  и зле, справедливости, достоинстве, чести, трудолюбии, милосердии”[11]. Повелевая, мораль оценивает, оценивая, – познает. Вот то необычное распределение функций, которое отличает ее, та особая последовательность работы психологических механизмов, которая присуща нравственному сознанию.

Мораль возникает  и развивается на основе потребности  общества регулировать поведение людей  в различных сферах их жизни. Мораль считается одним из самых доступных способов осмысления людьми сложных процессов социального бытия. Коренной проблемой морали является регулирование взаимоотношений и интересов личности и общества. Мораль включает: моральные отношения, моральное сознание, нравственное поведение.

Можно с полной уверенностью сказать, что мораль является как бы прародительницей и государства и права, и что отвечать народным чаяниям может только то государственное устройство, в котором и право и мораль находятся в теснейшем взаимодействии. Общественные отношения первобытного строя являются кровнородственными. Члены общины ведут происхождение от единого предка. Род составляет основу всей общественной жизни. Родоплеменная структура возникает естественно.

P1.Термин  мораль

Мораль такая  же динамическая регулятивная система, как и право. Ее исторический путь лежит от эквивалентных начал: око за око, зуб за зуб (и более крупно –«кровная месть» «мне отмщение и аз воздам» и т.д.)  до начал неэквивалентных -  «ударят по правой  щеке, подставь левую», т.е. до начал терпимости (толерантности, как определяют эти начала) , прощения, покаяния, воздаяния за зло добром т.д.

Существует несколько  научных определений  морали:

Термин “мораль” по содержанию – латинский аналог древнегреческого ethos (этика). В латинском  языке есть слово “mos” (множественное число – “mores”), обозначающее нрав, обычай, моду, устойчивый порядок. На его базе Цицерон с целью обогащения языка образовал прилагательное “моральный” (moralis) для обозначения этики, назвав её philosophia moralis. Уже позднее, предположительно в IV веке, появляется слово “мораль” (moralitas), в качестве собирательной характеристики моральных проявлений[12].

В словаре русского языка мораль определяется как “правила нравственности и сама нравственность”, а нравственность в свою очередь  как “правила, определяющие поведение; духовные и душевные качества, необходимые  человеку в обществе, а также выполнение этих правил, поведение”[13].

Мораль и нравственность – одно и то же. В научной литературе и в практическом обиходе они употребляются как идентичные. Впрочем, некоторые аналитики пытаются установить здесь различия, предлагая под моралью понимать совокупность норм, а под нравственностью – степень их соблюдения, т.е. фактическое состояние, уровень морали. В данном случае мы исходим из тождественности этих понятий[14].

Мораль (лат. мoralis –  нравственный; mores – нравы) – предмет  изучения этики; общественный институт, выполняющий функцию регулирования поведения человека. Во всяком обществе действия громадного множества людей должны быть согласованны в совокупную массовую деятельность, при всем своем разнообразии подчинятся определенным общесоциальным законам. Функцию такого согласования и выполняет Мораль наряду с другими формами общественной дисциплины, тесно переплетаясь с ними и вместе с тем представляя собой нечто специфическое. Мораль регулирует поведение человека во всех без исключения сферах его общественной жизни – в труде и быту, в политике и науке, в семье и общественных местах, хотя и играет в них неодинаковую роль.[15]

Другое определение  морали дает С.А. Комаров: «Мораль (нравственность) – это взгляды, представления  и правила, возникающие как непосредственное отражение условий общественной жизни в сознании людей в виде категорий справедливости и несправедливости, добра и зла, похвального и постыдного, поощряемого и порицаемого обществом, чести, совести, долга, достоинства и т.д.[16]».

В современной философской  литературе под моралью понимается нравственность, особая форма общественного  сознания и вид общественных отношений;  один из основных способов регуляции действий человека в обществе с помощью норм.

В то же время, и моральные установки внутри одной культурной традиции могут существенно различаться в разных ситуациях. Одним из наиболее ярких примеров такого варианта является библейская притча о человеке, готовом принести в жертву Богу своего единственного сына, согласно божественному повелению. Разумеется, убийство невинного ребенка является совершенно не соответствующим нормам христианской морали. Однако в случае, если этого хочет Бог, такой поступок для христианина перестает быть антиморальным (хотя остается личной трагедией), поскольку источником установлений, составляющих систему морали для христианина, является Бог, а значит, ни одно его повеление по определению не может быть не моральным.

Еще более изменчивыми  являются моральные нормы и приоритеты, разделяемые различными субъектами, поскольку в этом случае дополнительным действующим фактором становятся также особенности психики и личный опыт каждого отдельного человека.

Критериями наших  норм, оценок, убеждений выступают  категории добра, зла, честности, благородства, порядочности, совести. С таких позиций даются моральная интерпретация и оценка всех общественных отношений, поступков и действий людей.

Современная наука  о морали приходит к убеждению, что  совокупность переживаемых людьми моральных  чувств и признаваемых ими моральных принципов не поддается сведению на единую верховную аксиому, из которой все они вытекали бы, как выводы из логической посылки.

Не существует никакого единого морального постулата, исходя из которого можно было бы развить  логическую систему нравственности так, чтобы она охватывала все без исключения суждения, подводящие явления под категории "добра" и "зла", «нельзя распутать сложного и запутанного узора морального мира, найдя начало одной его нити, ибо узор этот образован из нескольких переплетающихся и взаимно перекрещивающихся нитей [17]».

Задача науки  о морали может заключаться только в том, чтобы отделить каждую из этих нитей от других и показать, каким образом они сплетаются в живую ткань моральной жизни.

Совокупность моральных  идей и чувств может быть сведена, таким образом, только к ряду независимых  друг от друга основных принципов. Каждый из последних служит внутренней основой целой массы явлений морали и дает начало особой замкнутой системе морали; но сами эти принципы друг от друга уже не зависят и потому не обосновывают один другого.

Наоборот, каждый из них в качестве моральной  аксиомы вступает в коллизию со всеми остальными и ведет с ними борьбу за абсолютное верховенство в царстве морали. "Каждая из твоих добродетелей, - говорит  Ницше своим образным языком, - жаждет высшего развития; она хочет всего твоего духа, чтобы он стал ее глашатаем, она хочет всей твоей силы в гневе, ненависти и любви; каждая добродетель ревнует тебя к другой" [18]. Исходом этой борьбы может быть полное и частичное вытеснение одним принципом всех других либо распределение между ними власти на отдельные компетенции каждого из них (так, например, в общественной жизни и в жизни личной господствуют совершенно различные и противоречащие друг другу нравственные принципы, так что то, что считается хорошим в первой, признается дурным во второй, и наоборот); возможно даже и отсутствие всякого исхода, вечная борьба моральных чувств в душе у человека, своего рода "Burgerkrieg in Perma-nenz"[19].

P2. Функции морали.

Мораль  не имеет объективной реальности. Можно смотреть в микроскоп, телескоп или осциллограф хоть всю жизнь и не узреть ни капли морали. Там её и нет. Всё это лишь в вашей голове. Она существует только лишь в нашем воображении.

С точки  зрения субъектно-объектой науки мир  представляет собой совершенно бесцельное пространство, не имеющее цены. Смысла нет ни в чем. Нет ничего верного и нет ничего неверного. Всё лишь функционирует, как механизм. Нет ничего морально неправильного в лености, во лжи, краже, самоубийстве, убийстве, геноциде. Ничего морально неправильного нет, ибо никакой морали не существует, есть лишь функции.[20]

Роли  морали в жизни общества и отдельной  личности многочисленны. Трудно объяснить, почему существует нравственность, зато ясно, для чего она существует. Если для прочих земных тварей образ жизни и судьба предписаны от природы, то человек - существо историческое - составляет свою судьбу сам. Для него нет раз и навсегда написанного закона. Что есть человек, никогда не может быть решено окончательно, ибо ни история, ни наша личная судьба еще не завершены.

Каждый  час мы становимся другими, совершенствуемся по программе, которой еще нет, которую  мы сами себе пишем. Дело не в том, чтобы  придумать модель будущего и решить, как мы собираемся жить. Гораздо важнее решить, какими будем мы сами, что будет считаться человечным и подобающим человеку. Каковы будут не только наши права, но и обязанности? Кем мы должны стать, чтобы в полной мере называться людьми? Человек всегда на пути этого поиска, такой истинно человеческий путь и есть мораль. Суждение мудрецов о том, что человечество движется в направлении добра - это не иллюзия или благое пожелание, это сущность морали.

Коль  скоро она есть, мы движемся по ней неотвратимо. В поле этого стремления и реализуются функции морали. Специфическая сущность морали конкретно раскрывается во взаимодействии сформированных функций:

- регулятивной, (включает в себя оценочно-императивную, ориентирующую, отчасти коммуникационную (упорядочивая общение людей));

воспитательной, (содержит в себе отчасти оценочно-императивную, мотивационную);

познавательной, (содержит ориентирующую и прогностическую);

оценочно-императивной,

ориентирующей,

мотивационной,

коммуникативной (обеспечивает общение людей), прогностической и др.

Поскольку функция регуляции поведения  осуществляется не только с помощью  требований морали, но и норм права, административных установлений, технических, социально-гигиенических правил и  т.п., следует отличать нравственную регуляцию от всякой иной, и, прежде всего от правовой.