Позитивное право

В 1968 г. (спустя 24 года после принятия упомянутого Закона) разрыв между нормой права и моралью  был преодолен в пользу морали. В Основах законодательства о  браке и семье (1968) и Кодексе  о браке и семье РСФСР (1969) было установлено судебное рассмотрение исков об отцовстве, за незарегистрированным браком признавались при определенных условиях правовые последствия. На этом примере (а подобных примеров было немало) можно убедиться в исторически преходящем характере соотношения права и морали. Но актуальность, тесное взаимодействие, связь этих феноменов всегда сохраняются.

Несоблюдение моральных  норм, выраженных в использовании  права в противоречии с его  назначением, может повлечь за собой  отказ в защите права именно потому, что такого рода последствия указаны в законе[2].

Глава 1. Понятие  права.

Право вырастает из социальных норм догосударственной организации. Оно формируется из обычаев, табу, которые преобразуются, отбираются, приспосабливаются к новым социальным отношениям, основанным на частной собственности, социальном и классовом расслоении общества.[3]

P1. Термин право.

Очень часто в нашей жизни мы встречаемся  со словом «право», прекрасно представляя  себе, когда речь идет о моральном или юридическом праве.

Однако эти представления  совершенно не исчерпывают всей многозначности этого юридического феномена. «Юристы всё ещё ищут определение права, » - писал Кант около 200 лет тому назад, обобщая более чем двухтысячелетнюю историю постижения природы этого явления. Его слова справедливы и сегодня, так как до сих пор по-прежнему не существует общепризнаного определения права. Более того, по мнению российского учёного Спиридонова Л. И., вряд ли эта задача вообще может быть разрешима при помощи формально-логических средств, которые  только могут быть использованы для разработки традиционных определений.[4]

Есть множество  определений права. В работе “Сумма теологии”, которую можно назвать  величайшим синтезом средневековой  католической теологии и философии. Аквинат рассматривает:

Вечное право - это  мудрость Бога как правителя всех действий и движений вселенной, оно направляет все действия мироздания. От него происходят все другие, более ограниченные формы права. 

Божественное право, такое как заповеди, служит как  бы дополнительным руководством для  тех предписаний естественного  права, которые известны всем разумным людям.

Естественное право  присуще людям как сознательным, моральным и социальным созданиям. Существует один стандарт истины и  справедливости для всех людей, он естественен, и все одинаково знают его.

Позитивное право  необходимо, чтобы помешать  людям делать зло и обеспечить мир. Если позитивное право, введенное сувереном, противоречит естественному праву и разуму, оно не законно и является искажением права. Только в данном случае Аквинат признавал правомерным выступление народа против монарха.

Идеальной формой правления Аквинат, вслед за Аристотелем и Цицероном, считал смешанную из “чистых форм”, при которой монарх олицетворяет единство, аристократия - преобладание надлежащих заслуг, народ служит гарантий мира и согласия. Право государства должно быть санкционировано знатью и народом.[5]

Термин (слово) «право»  многозначен. С его помощью обозначаются разные явления:

Система норм, издаваемых государством (позитивное право);

Определённая система  идей, представлений о том, каким  должно быть позитивное право (естественное право);

Определённая правовая возможность конкретного субъекта (субъективное право);

Явления нравственного, морального характера.[6]

Сущность права  заключается в регулировании  общественных отношений в условии  цивилизации, в достижении на нормативной основе такой стабильной организации, организованности общества, при которой регулируется демократия, экономическая свобода, свобода личности. Высшее общественное предназначение права – гарантировать в нормативном порядке свободу в обществе, утверждать справедливость, создавать оптимальные условия для развития в обществе экономических и духовных факторов, исключая произвол и своеволие в общественной жизни. «Науки о праве в своих обширных разветвлениях везде говорят о началах справедливости и уважения к достоинству человека»[7].  По своим исходным началам право призвано быть стабилизирующим и умиротворяющим фактором. Именно в этом заключена важнейшая сторона правового регулирования.

С точки зрения чисто  юридической характеристики, способов воздействия на общественные отношения  выделяются регулятивная (статическая  и динамическая) и охранительная функции права.

Регулятивная статическая  функция права сводится к закреплению, фиксации существующих общественных отношений  в их статике: закрепляются формы  собственности, круг субъектов права, их правоспособность, структура государственных  органов, круг прав и обязанностей граждан.

Регулятивная динамическая функция направлена на оформление движения общественных отношений в форме  правоотношений. При этом определяется порядок возникновения, изменения  и прекращения правоотношений. Эта  функция проявляется в системе норм обязательного права (отношения купли-продажи, подряда, перевозки, финансовые), трудового, процессуального.

Охранительная функция  права направлена на охрану регулируемых правом отношений, на охрану основополагающих ценностей, признанных в обществе (жизнь, честь, свобода личности, собственность, институты демократии и т.д.). В рамках этой функции устанавливаются различные виды юридической ответственности за действия, посягающие на указанные ценности, и предупредительно–охранительные меры иного характера. [8]

Таким образом, право  призвано служить людям, обществу, обеспечивать его нормальную жизнь.

Из всего вышеперечисленного можно сделать вывод, что  Право - это система общеобязательных норм, выраженных в законах, иных признаваемых государством источниках и являющихся общеобязательным критерием правомерно-дозволенного (а также запрещенного и предписанного) поведения.

P2. Позитивное право.

В каждом политически  организованном обществе существует естественное право, которое охватывает такие  права, как: право на жизнь, право  на свободу, право на равный эквивалент при товарном обмене.

Особо существенным в этом отношения является естественное право - требования "правового" характера, непосредственно вытекающие из жизни, из разума, во многом определяющие мораль и обычаи,  и являющиеся главным основанием для оценки самого действующего права (в последующем, особенно при рассмотрении  философско-правовых вопросов  естественное право станет предметом специального рассмотрения).

Естественные  права существуют независимо от того, закреплены они, где-либо в законе или  нет, они непосредственно вытекают из естественного порядка вещей, из самой жизни, из существующих в обществе экономических, духовных и даже естественно-природных факторов. С. С. Алексеев считает, что «…если в условиях цивилизации право (позитивное право) занимает центральное место в инфраструктуре социального регулирования, то ее исходным элементом, отправным, активным фактором, преломляющим требования экономики, другие объективно обусловленные требования общества, являются естественные права.»[9].

В отличие  от естественного права, право в  юридическом значении предстает  как позитивное право, выраженное в  законе, в других источниках. Как  позитивное право оно: 

- создается  людьми, общественными образованиями, законодателями, судами, самими субъектами права и т.д., является результатом их творчества, целенаправленной волевой деятельности.  

- существует  в виде закона, иных источников, т.е. особой внешне выраженной  реальности (а не просто в виде мысли, идеи).

Позитивное право  – это право четко определенное, записанное в законе, устойчивое, защищаемое особенными государственными органами. Но и в данном смысле право имеет  два значения:

субъективное право  – свобода и возможность субъекта, конкретного лица, на юридически обеспеченное  поведение;

объективное право  – здесь термин «право» близок к терминам «закон», «законодательство». Имеется в виду не свобода и  возможности поведения, а нечто  «объективное» в обществе – юридические  нормы, выраженные в законах, иных источниках, либо в целом (Российское право), либо как часть (гражданское право).

Именно, объективное  право, является исходным пунктом при  рассмотрении  всего комплекса правовых понятий. В то же время не упустим из поля зрения значения  в юридических делах, во всей нашей жизни субъективных прав. Ведь недаром право называется "правом".

Основное  назначение этого крупного института  в жизни людей заключается  в том, чтобы - как  говорил философ - определять дозволенное и недозволенное, т.е. определять юридические возможности людей, свободу поведения тех или иных субъектов. И этот крупный институт называется "правом"  как раз потому, что он по основному своему назначению в нашей жизни призван, условно выражаясь, говорить  о правах.[10]

Объективное право называют также позитивным правом. Многие явления, которые обозначаются словом "право"  (такие, как моральные права, права-обычаи) складываются и существуют в самом образе жизни, в нравах и обыкновениях,  в сознании людей. Они служат критерием оценки поведения человека другими людьми, в общественном мнении, для признания  поступков человека "правильными" или "неправильными",  моральным или аморальным, соответствующим обычаям или нет.

Объективное же  право, в отличие от морали, обычаев и особенно требований  естественного права, является "позитивным" потому, что определенные нормы  поведения специально создаются (или признаются) людьми и властно утверждаются в общественной жизни в качестве постоянного и непререкаемого императивного критерия для обязательного поведения. Создаются (или признаются) для того, чтобы императивно, в общеобязательном порядке определять – что юридически дозволено, а что -  юридически недозволено. И  они в этой связи по большей части, в идеале получают определенное внешнее выражение в виде законов, юридических прецедентов, иных источников.

И в  таком внешне объективированном  (осязаемом, зримом) виде объективное право существует как некая   данность, позитивная реальность - определенная и неизменная до тех пор, пока в нее не будут в установленном порядке внесены какие-либо изменения.

Объективное право в рассматриваемом отношении, т. е. как позитивное право, можно признать некоторым искусственным и притом - постоянно существующим , "заведенным" на непрерывное действие для решения жизненных ситуаций  внешним образованием (некоторые философы говорят даже - "второй природой"),  существующим в государстве.

Существует  три способа формирования и существования  позитивного права: обычное право, право судей, право законодателя.

P3. Формы позитивного права.

Каким же образом определенные требования (иные положения) о поведении людей  становятся юридическими нормами - общеобязательными эталонами для решения конкретных жизненных ситуаций? Главное здесь - это те способы (формы), при помощи которых эти требования, иные положения приобретают публичный характер - становятся  основой обязательных, юридически императивных последствий.

Существует  три способа  формирования и существования позитивного права как публичного явления - института государственной жизни. Они (с известной долей условности) могут быть названы так: 

Обычное право – исторически первая, наиболее тесно связанная с самой жизнью форма позитивного права (право, выраженное преимущественно в обычаях);

Право судей – судебное решение, посвященное  определенному лицу, конкретному  делу, может стать образцом, примером (прецедентом) для подобных же жизненных  случаев. Таким путем формируется право судей, т.е. прецедентное право (право, создаваемое преимущественно судом);

Право законодателя – формирование позитивного  права путем прямой деятельности государственных органов, как правило, высших, по мере развития демократии – представительных (право, создаваемое путем законодательной деятельности государством);

Обычное право. Юридические нормы могут  возникать и на ранних стадиях  развития цивилизации действительно  повсеместно возникают из самой  жизни, особенно в экономике, товарно-рыночном хозяйстве, когда государство признает спонтанно складывающиеся в самой жизни типизированные модели для последующих решений конкретных жизненных ситуаций.

Здесь формирующим началом для юридических  норм является обычай, т.е. общие правила, которые в результате длительного действия становятся привычкой, непререкаемым обыкновением.

Эти обычаи, обосновывающие и оправдывающие  поведение людей, в ряде случаев  получают юридическое признание, рассматриваются  правителями, судьями, всеми должностными лицами в качестве основы и достаточного критерия для определения того, поступают ли люди "по праву" или "не по праву", т.е. критерия юридических прав и юридических обязанностей, юридически дозволенного и юридически недозволенного. Тогда-то и складывается обычное право - исторически первая, наиболее тесно связанная с самой жизнью (хотя юридически и не вполне совершенная) форма позитивного права.