Понятие, сущность и условия происхождения права

       Несмотря  на известную теоретическую сложность  и

«замкнутость» на психологической  стороне правовых явлений общественной жизни, многие принципиальные положения теории Петражицкого, в том числе и созданный им понятийный аппарат, восприняты и довольно широко используются современной теорией права. 

 

 

3.5.Теория солидаризма в праве.

 

Основоположником и наиболее известным представителем теории солидаризма в праве был французский юрист Л. Дюги (первая треть XX в.). В качестве основных положений, на которых базировалось его учение, Л. Дюги выдвигал два:

   человек - существо  общественное, он не может жить  обособленно;

 общество функционирует  лишь благодаря  солидарности, которая соединяет индивидов.

Из этого положения  Дюги делал вывод о наличие неизменной нормы (принципа) солидарности: «поступай солидарно». Никто не должен нарушать норму солидарности: не делать ничего, что наносит ущерб солидарности, а делать лишь то, что содействует солидарности. Принцип солидарности постоянен, хотя его содержание и меняется вместе с изменением общественной жизни. Он является основой правопорядка и государственной организации.

 

                                              15

 

 С развитием разделения  труда, отмечал Дюги, люди становятся более зависимыми друг от друга (рабочий - от капиталиста, капиталист - от рабочего и т.д.), а потому солидарность должна развиваться и укрепляться. На основе идеи солидарности в обществе стихийно складываются различные социальные нормы, в том числе и правовые.

Право, по мнению Дюги, не создается государством. Правовые нормы существуют без государства, которое лишь выявляет нормы, стихийно складывающиеся в обществе на основе солидарности, и формулирует их в виде закона. Правовые нормы выше государства, выше законодателя. Если государство издает правила, противоречащие солидарности, то они не будут соблюдаться, не войдут в число солидарных норм. Право - это не инструмент политики государства. Оно выражает не волю какого-либо класса, а солидарность различных социальных групп. Существование государства обусловлено разделением труда и необходимостью установления и формулирования права, выражающего солидарные интересы. Разделение на правящих и управляемых является следствием стремления сильных, энергичных индивидуумов использовать свою энергию на охрану социальных норм, организацию общественных реакций на их нарушение.

Дюги выступал против субъективных прав,  заменяя их социальной функцией. Рабочий и капиталист не имеют субъективных прав, они обладают лишь определенными социальными функциями, которые призваны осуществлять «святую солидарность»и обеспечивать «счастливую гармонию». Частная собственность - не право капиталиста, а необходимая социальная функция, без которой немыслимо общество.

Идея о социальной функции  частной собственности воспринята конституциями ряда развитых стран. Например, в Конституции ФРГ (ст. 14) записано: «Собственность обязывает. Пользование ею должно служить общему благу».

По моему мнению, эта  идея была бы полезна России, где  идет перераспределение собственности, созданной общим трудом миллионов, в пользу немногих. Важно, чтобы частная  собственность, возникающая в результате перераспределения, использовалась бы не только для извлечения прибыли, но и в общесоциальных целях.

                                             16

Теория солидаризма актуальна и в другом отношении. Она лежит в основе политики социального, классового сотрудничества, активно внедряемыми разными политическими силами. Эта идея начинает воплощаться и в России. Примером этому служит подписание Договора об общественном согласии, заключение тройственных соглашений (правительство, профсоюзы, работодатели).

 

 

                               3.6  .   Расовая теория

 

 

Расовая теория берет свое начало еще в эпоху рабовладения, когда в целях оправдания существующего  строя развивались идеи естественного  деления населения в силу у  прирожденных качеств на две породы людей - рабовладельцев и рабов.

       Наибольшее  развитие и распространение расовая  теория  права получила в конце XIX - первой половине  XX в. Она легла в основу фашистской политики и идеологии.

       Содержание  расовой теории составляли развиваемые тезисы о физической и психологической неравноценности человеческих рас. Положения о решающем влиянии расовых различий на истории, культуру, государственный и общественный строй. О делении людей на высшую и низшую расы. Из которых, первые являются создателями цивилизации и призванная господствовать в обществе и государстве. Вторые не способные ни только к созданию, но даже и к усвоению сформированной цивилизации. Их удел – слепое и беспрекословное повиновение.     Один из основателей расовой теории француз Ж. Гобино (1816-1882 гг.) объявлял арийцев «высшей расой», призванной господствовать над другими расами. В фашисткой Германии была предпринята попытка переписать всемирную историю заново как историю борьбы арийской расы с другими расами. Носительницей духа высшей арийской расы объявлялась Германия. К низшим расам относились семиты, славяне и другие.

      На расовой  основе создавалась особая система  ценности «души расы», «чистоты крови», «вождя нации» и т. п.

Высшей цели арийца объявлялось сохранение чистоты крови. «Люди гибнут не из-за проигранных  войн, - писал Гитлер в «МАЙН КАМПФ», - а из-за потери сопротивляемости...

                                                            17

Все, что не является полноценной  расой на земле - плевелы».

   Важным средством  решения всех важнейших государственно-правовых  и божественных проблем объявлялась  война. Для их оправдания

использовались положения, высказанные известным немецким философом Ф. Ницше (1844 - 1890гг.) типа: «война для государства такая же необходимость, как раб для общества», «любите мир как средство к новым войнам».*

       Расовая  теория повлекла за собой чудовищную  практику «узаконенного» уничтожения целых народов, национальных меньшинств, непримиримо относившихся к фашизму национальных слоев.

         После печально известной речи  У. Черчилля В марте 1946 года  в городе Фултоне (США), положившей начало «холодной» войне, в советской прессе тут же последовала весьма примечательная реакция, подчеркивавшая богатый британский опыт использования расовой теории для оправдания колониальных войн. «Гитлер, - отмечалось в прессе, - начал дело

развязывания войны с  того , что провозгласил расовую теорию, объявив, что только люди, говорящие на немецком языке, представляют полноценную нацию. Г- н Черчилль начинает дело развязывания войны тоже с расовой теории, утверждая, что только нации говорящие на английском языке, являются полноценными нациями, призванными вершить судьбы всего мира. Немецкая расовая теория привела Гитлера и его друзей к тому выводу, что немцы, как единственно полноценная нация, должны господствовать над другими нациями. Английская расовая теория приводит г. Черчилля и его друзей к тому выводу, что нации, говорящие на английском языке, как единственно полноценные, должны господствовать над остальными нациями мира».

         Исторически расовая теория изжила  себя и была полностью дискредитирована несколько десятилетий назад. Она не используется больше как официальная или даже полуофициальная идеология . Но как «научная»,

академическая доктрина она  имеет хождение в западных странах  и в настоящее время.

 

 

                                  3.7.    Юридический позитивизм.

 

Юридический позитивизм возникает  в начале XIX в., когда буржуазия достаточно упрочила свои экономические и политические позиции,

                                                 18

 в период относительно  мирного развития капитализма,  свободной конкуренции. 

Юридический позитивизм отражал  уверенность буржуазии в незыблемости созданного ею строя, в могуществе ее государства и права. Буржуазия  видит в своем праве фактор стабилизации, порядка, эффективное  орудие против нарастающего рабочего движения.

Позитивизм отрицает «естественное  право», которое рассматривается  как заблуждение умов, ведущее  к нарушению порядка. По теории юридического позитивизма право - факт реальности, позитивный факт. Всякое позитивное право  происходит от власти. Право - приказ власти, поддержанный санкцией принуждения. Право  есть результат только правотворческой  функции государства, независимой  от экономических и классовых  отношений.

Юридический позитивизм связан с философским позитивизмом. Сущность права провозглашается непознаваемой. Оно не нуждается в иных обоснованиях кроме факта своего существования. Право, по мнению К. Бергбома, является основой любого строя. Позитивисты отрывают истоки права от экономики и классовых отношений. Свою задачу они видят в описании права, в формально-логическом исследовании его догмы. Формально-догматический описательный метод признается в качестве основного метода исследования. В рамках юридического позитивизма создается концепция правового государства. Идеи позитивизма присущи современной буржуазной юриспруденции в разных вариантах.

 

3.8. Нормативизм.

Одним из направлений современного позитивизма является нормативизм. Нормативизм - это крайнее проявление формализма в теории права. Создатель  нормативизма, Г. Кельзен, воспринял от позитивизма формально догматический метод, от И. Канта - деление сферы познания на сферу бытия и сферу долженствования. Кельзен относит право к сфере долженствования, которая никак не связанна с миром бытия, не зависит от

 

 

                                            19

действительности. Свою теорию он именует «чистой теорией права».

 Сила права в самом  праве. Кельзен строит пирамиду норм. Каждая норма низшего порядка действует только потому, что создана согласно процедуре, указанной высшей нормой. Сила одних норм опирается, следовательно на другие, высшие нормы, но не на реальные факторы. Сила всей правовой системы вытекает из «основной нормы», которая презюмирует существующей. В основании пирамиды лежат индивидуальные нормы (решения судов или администраций, договоры и т.п.), включенные в право. Таким образом, суд рассматривается как правотворческий орган. Здесь Кельзен отходит от позитивизма, приближаясь к позиции социологического направления. Государство у него растворяется в праве, которое есть не что иное, как правопорядок, отражение прав.

Юридическая наука, заявлял  Кельзен, должна заниматься только нормами, должна отбросить экономическую и тем более классовую обусловленность права. Оценка права с позиции морали недопустима, ибо связь между этими явлениями не существует.

Перенося учение Кельзена в реальность, можно выделить как положительные так и отрицательные моменты. Вначале о положительном:

• Нормативный подход больше, чем какой-либо другой, подчеркивает определяющее свойство права - его нормативность. Иметь в виде руководство общее правило - это благо, особенно если оно всеобщее и устойчивое.
• Нормативность в данном подходе органически связанна с формальной определенностью права, что существенно облегчает возможность руководствоваться правовыми требованиями.
• Фиксированность средств государственного принуждения в случаях нарушения права.
•   Противостояние режиму произвола и беззаконию.
•   Косвенная ориентация на необходимость возведения в закон надлежащей (справедливой, моральной, прогрессивной) воли.
•   Ориентация на подзаконное нормативное регулирование общественных отношений в ходе юридической практики.
•   Признание широких возможностей государства влиять на общественное развитие.

                                           20  

Отрицательное в нормативном  подходе проявляется в игнорировании  содержательной стороны права: положение  в степени свободы адресатов  правовых норм, субъективных прав личности, моральности юридических норм, соответствие их объективным потребностям общественного  развития.

 

3.9. «Социологическая юриспруденция».

 

В противоположность позитивизму  представители социологического направления - «социологической юриспруденции» - обращаются к условиям функционирования, действия права, к процессу его реализации. Поэтому иногда это направление  именуется функционализмом. Значительную роль в становлении социологической  юриспруденции сыграло движение «свободного права». Его представители (Е. Эрлих, Г. Канторович, Ф. Жени и др.) противопоставляли «живое право» праву  в законах. «Живое право» создается  «союзами». Каждая организация, фабрика, банк, профсоюз, объединение предпринимателей, утверждает Е. Эрлих, создают свое право. Государственные предписания - это  лишь малая часть права, его основную массу составляет «живое право».

Отсюда вытекало, что суды не связанны жестко государственным  предписанием, в особенности если имеется пробел или предписания устарели. Судьи могут и должны отыскивать нормы «живого права» и на их основе выносить решения. Таким образом обосновывалась свобода судейского усмотрения (отсюда и движение «свободного права»). Представители этого движения практически уравнивали судью с законодателем, наделяли его правотворческой функцией.