Понятие и виды источников и форм права

     Разностороннее  изучение понятия и содержания форм и источников права, а также характера  и взаимоотношений недвусмысленно свидетельствуют о том, что в  одних отношениях форма и источник могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, в то же время в других отношениях они значительно отличаются друг от друга и их не следует считать тождественными.

     Совпадение  формы и источника  права имеет место  тогда, когда речь идет о вторичных, формально-юридических  источниках права. Последние не редко именуются в литературе просто формальными источниками права¹⁰.Тем самым подчеркивается помимо всего прочего идентичность формы и источника права, где форма указывает на то, как, каким образом организовано и выражено вовне юридическое (нормативное) содержание, а источник - на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие данную форму права и ее содержание ¹¹.

     Что же касается первичных источников права, рассматриваемых самих по себе, в  виде материальных, социальных и иных факторов, оказывающих постоянное влияние  и предопределяющих процессы правообразования, правотворчества и законотворчества, то здесь совпадения источников права  нет и не может быть.

     Одна  из причин этого заключается в  том, что названные феномены находятся  на разных уровнях и «обслуживают»  разные сферы. Материальные, социальные и иные источники – факторы  воздействия на процессы правообразования, правотворчества и законотворчества – относятся к соответствующим  материальным и иным реальным сферам жизни. Формы же права, равно как  и само право в целом, неизменно  ассоциируются с формальными (формально-юридическими) сферами жизни общества, а точнее, с формально-юридическими аспектами  материальной, социальной и других реальных сфер жизни общества. 
 
 
 
 
 
 

Глава 2. Виды источников и  форм права.

Следует особо отметить, что представления  об источниках права, так же как и  об их видах, никогда не оставались неизменными. Некоторые из них (правовой обычай, закон, прецедент), совершив значительную эволюцию с древнейших времен, сохранились  в правовых системах и поныне. Другие бесследно исчезли. Третьи же, утратив  какую-либо практическую значимость, сохранили  лишь историческую ценность. Среди  последних выделяются, например, сочинения  римских юристов, которые некогда  были практически значимыми, а в  настоящее время сохранили лишь свою теоретическую и историческую значимость.

Все когда-либо имевшие место источников (форм) права перечислить трудно, но наиболее важными и широко известными являются следующие:

- правовой  обычай;

- судебный  прецедент;

- правовая  доктрина;

- договоры  нормативного содержания;

- религиозные  нормы;

- принципы  права;

- судебная  практика;

- нормативные  правовые акты;

- иногда  в качестве самостоятельного  источника права называют принципы  и нормы международного права.

Разумеется, формы (источники) права варьировались  и варьируются не только в зависимости  от этапов развития общества, государства  и права, но и в зависимости  от особенностей самих правовых систем. Так, например, при анализе современной  правовой системы Великобритании исследователями  называются, как правило, три "основных источника права". Это - прежде всего "статутное право", возникающее в результате законодательной деятельности парламента; "делегированное законодательство", исходящее от "всех трех государственных органов", которым частично делегируется законодательная власть со стороны парламента, и "обычное право", которое появляется в результате "правотворческой деятельности различных судебных инстанций"¹² 
      Применительно к правовой системе Австралии выделяются четыре основных источника права. Среди них в первую очередь называется "обычное право", а затем - "статутное право", делегированное законодательство и обычаи. В австралийских научных исследованиях нередко поясняется, что наиболее распространенный здесь "источник" - это "обычное право". Оно представляет собой совокупность правил, развиваемых благодаря решениям отдельных судей и судебных органов, принимаемых ими при рассмотрении конкретных дел. При этом добавляется, что то, из чего собственно складывается "обычное право", есть не столько "решения по каждому конкретному делу, сколько принципы, на основе которых выносятся эти решения". Некоторые пояснения касаются и статутного права - продукта правотворческой деятельности представительных государственных органов страны. Обращается внимание, в частности, на то, что статутное право может исходить как от парламента всей страны, так и от парламентов отдельных штатов. В силу этого термины "акт парламента" и "статутное право" взаимозаменяемы.¹³ 
    Относительно правовой системы Японии зарубежными авторами указывается на такие "конкретные" источники права, как Конституция 1947 г., "заменившая" собой Конституцию японской империи 1889 г., известную под названием конституции Мейджи; акты парламента, принимаемые в большинстве своем "по инициативе кабинета и его отдельных органов"; правительственные указы, издаваемые кабинетом и его различными ведомствами в целях "проведения в жизнь положений, содержащихся в конституции страны и в текущих законах";ордонансы, принимаемые местными представительными органами, имеющими право на установление санкций за их нарушение в виде тюремного заключения или штрафа", "правила процедуры судопроизводства, работы адвокатов, внутреннего распорядка в судах, а также правила управления судебными делами", устанавливаемые, в соответствии со ст. 77 Конституции Японии, Верховным судом этой страны; правовые обычаи и "юридические" прецеденты¹⁴.

Анализ  юридической литературы и правовой жизни различных стран показывает, что в каждой правовой системе, а  тем более в каждой современной  правовой семье существует огромное разнообразие форм или источников права. И, естественно, не все они имеют  одинаковую значимость и выполняют  одинаковую регулятивную роль.

Сравнивая между собой, например, романо-германскую правовую семью и семью общего права, известный французский юрист - теоретик права Р. Давид не без  оснований отмечал, что если в  странах романо-германской правовой семьи "стремятся найти справедливые юридические решения, используя  правовую технику, в основе которой  находится закон", т.е. в системе  правовых регулятивных средств выделяются прежде всего акты высших законодательных  органов - парламентов, то в странах, относящихся к семье общего права, "стремятся к тому же результату, основываясь в первую очередь  на судебных решениях". Прецеденты, судебные решения как источник права  и регулятивные средства политической власти выступают при этом на первый план. 
Известная иерархия форм или источников права прослеживается не только в правовых семьях, охватывающих многие страны, но и в правовых системах отдельных стран. Причем прослеживается как в сугубо юридическом, так и в фактическом плане. Небезынтересны в связи с этим рассуждения австралийских авторов Д. и К. Гиффордов о том, что, хотя "статутное право" Австралии в представлении большинства граждан этой страны занимает "очень важное место" среди других источников права и весьма распространено, тем не менее в практическом плане оно как источник занимает лишь третье место после "общего права" и     "делегированного законодательства".¹⁵ 
   Несмотря на то, что в формально-юридическом плане, согласно классической теории парламентаризма, "статутное право" как продукт деятельности высших органов государственной власти - парламентов должно иметь несомненный приоритет и занимать ведущее место, практически же оно, как это подтверждает практика, не имеет никаких приоритетов и занимает лишь ведомое место. Приоритет же отдается актам, принимаемым судебными органами, на базе правотворческой деятельности которых формируется общее право, и актам органов государственного управления, которые формируют массив делегированного законодательства. 
Подобная картина наблюдается не только в правовой системе Австралии, но и в правовых системах ряда других современных стран. Основная разница при этом заключается лишь в том, что в правовых системах одних стран ведущее положение вместо актов высших органов государственной власти фактически занимают акты органов управления, изданные в порядке делегирования правотворческих функций парламента, в то время как в правовых системах других стран ведущее положение занимает "судебное",или"общее,право". 
Типичными примерами функционирования ярко выраженного делегированного законодательства в системе регулятивных средств осуществления власти в той или иной стране могут служить правовые системы Франции, ФРГ, Швейцарии, Италии и других стран. 
Наиболее характерным примером ярко выраженного доминирования общего (обычного или прецедентного) права в системе регулятивных средств осуществления власти может служить правовая система Великобритании. С формально-юридической точки зрения, высшей юридической силой и "непререкаемым приоритетом" в ней обладают акты парламента. Это обусловлено тем, что теоретически парламент по сравнению со всеми остальными правотворческими органами обладает "полным и неограниченным суверенитетом внутри страны", является "высшим творцом" всего действующего права. Однако в практическом плане все обстоит далеко не так. Как в количественном отношении (удельный вес в законодательном массиве), так и в качественном (с точки зрения иерархии различных источников права) пальма первенства в правовой системе Великобритании неизменно принадлежит обычному (прецедентному) праву. Закон же (статут) "по традиции" играет в английском праве второстепенную роль, "ограничиваясь лишь внесением корректив или дополнений в прецедентное право"¹⁶ 
Правда, в настоящее время, как свидетельствуют исследования в области английского права, ситуация постепенно меняется в пользу законодательства. Но тем не менее "обычное право" продолжает играть в английской правовой системе доминирующую роль. Важнейшее значение по-прежнему имеют судебные прецеденты, доктрины, обычаи, традиции. Доказательством этого является уже то, что только на основе традиций и обычаев в современной Великобритании по-прежнему решаются многие важнейшие вопросы политической и социальной жизни страны, в частности, вопросы назначения и ухода в отставку премьер-министра, определения прерогатив короны, определения правительственной программы, характера поведения монарха и др.¹⁷ 
Таким образом, в разных правовых системах различные формы (источники) права всегда играли и продолжают играть далеко не одинаковую, регулятивную и иную роль, обусловленную характером и местом каждой из них в конкретной правовой системе. Однако, несмотря на это, все они постоянно являлись и являются, по сравнению с неправовыми средствами, весьма важными рычагами воздействия на общественные отношения и различные общественно-политические институты.

1.Правово́й обы́чай – представляет собой санкционированное государством правило поведения, сложившееся в обществе в результате его многократного и длительного применения. Он является одним из древнейших и важнейших источников права.

Такие памятники, как Русская Правда, Саличесий  закон, Законы Ману, представляли собой  сборники правовых обычаев.

Правовые  обычаи в основном имеют те же характерные  черты и особенности, что и  неправовые обычаи с одной весьма существенной разницей. Первые, будучи санкционированы государством, приобретают  юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным  принуждением. Вторые, неправовые обычаи, не обладают юридической силой и  не будучи источником права, обеспечиваются лишь общественным мнением.

На ранних стадиях развития общества обычаи были основными источниками права. Однако по мере развития общества и государства  правовой обычай, а вместе с ним и обычное право постепенно вытеснялись законами и другими формами права, становились второстепенными его источниками. С возникновением крупных государственных образований и централизацией власти процесс вытеснения и замены не только не замедлился, но и ускорился. В настоящее время правовые обычаи, хотя и занимают незначительное место в системе форм (источников) права большинства стран, не следует их недооценивать. ¹⁸

Так в  ГК РФ ст.5 признается -обычай делового оборота,ст.508- о периодах поставки товаров,510- о доставке товаров поставщиком  и др.Обычай широко применяется в  парламентской практике, например порядок  проведения заседаний палат и  др. Обычаи признаются многими государствами  в торговой практике, в морских  и иных перевозках. Традиции общинной жизни распространены в современных  государствах Африки, Латинской Америке, Японии, Китае, особенно если это касается семейных, наследственных, земельных  отношений.¹⁹

2.  Судебный прецедент. Прецедент (лат. praecedens (praecedentis) - предшествующий) – состоявшееся ранее решение или постановление суда (или иного органа) принимаемое за образец при решении в дальнейшем аналогичных вопросов.²⁰ Судебный прецедент – акт судейского правотворчества. Важно подчеркнуть, что в отличие от парламентского правотворчества, особенность судейского правотворчества предопределяется тем, что:

1) «судебное  правотворчество всегда есть  побочный продукт акта правосудия»;

2) оно  «не самостоятельно» в том  смысле, что «привязано» к основной  функции судебной власти –  осуществлению правосудия;

3) оно  осуществляется в рамках закона  и на основе закона, исходящего  от высшей законодательной власти  страны;

4) правотворчество  Суда в значительной мере связано  с толкованием (конкретизацией) права  и восполнением пробелов в  праве;

5) судебные  правоположения вырабатываются  судьями, как справедливо отмечается  в литературе, только на основе  «имеющихся норм и правовых  принципов, а не своей субъективной  воли»;

6) эти  «правоположения» не должны противоречить  существующим, и в первую очередь,  конституционным законам;

7) сами  по себе они не могут изменить  или отменить закон;

8) существуют  определенные границы или пределы  судейского правотворчества, предусмотренные  законом, которые, по мнению  некоторых исследователей, представляют  собой «стержень доктрины и  практики прецедентного права,  охватывающий сущность взаимоотношений  и компетенцию судебной и законодательной  властей, гарантии от узурпации  прав последней» ²¹ .

Важную  особенность прецедента во внутригосударственном  праве составляет такой элемент, как общеобязательность (для однородных отношений), всеобщность и устойчивость его применения.

Таким образом, судебный прецедент представляет собой более гибкий механизм преодоления  пробелов в законодательстве. При  наличии пробелов в праве, его отставании от жизни высшие судебные органы фактически издают нормы, вносящие изменения и дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений. При этом судебный прецедент следует рассматривать в двух плоскостях: 1) судебный прецедент создает правоположение, которое отсутствует в нормативном акте, и тем самым преодолевает пробелы в законодательстве; 2) судебный прецедент дает разъяснения и толкование нормативно-правового акта.

В теории права прецедентом (судебным прецедентом) признается вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел. Таким образом, прецедент – это судебное решение по конкретному делу. Акцентируем внимание на необходимости различия понятий судебный прецедент и судебная практика. Если прецедент – это конкретное решение, то судебная практика – это типичные судебные решения по конкретным делам, являющиеся результатом длительного, однообразного судебного правоприменения²². Понятие судебной практики применяется лишь в том случае, когда выявляется определенная линия в деятельности судебных органов в отношении решения того или иного вопроса ²³.