Особенности правореализации и судебного правоприменения

Субъектом судебного правоприменения является суд, который может осуществлять правосудие единолично и коллегиально. Значит, можно вести речь о единоличном и коллегиальном судебном правоприменении.

В зависимости от структуры (технологии) судебного правоприменения различаются две принципиальные модели судебного правоприменения: типичная (классическая) и атипичная (неклассическая).

Наконец, судебное правоприменение может быть публичным и непубличным, открытым и закрытым, прозрачным и непрозрачным, по степени соответствия праву и закону надлежащим и деформированным.

В правоведении обычно различаются три принципа судебного правоприменения: законность, обоснованность и целесообразность.

Критический анализ этой классификации позволяет уточнить некоторые из них и предложить свою. С точки зрения Рафикова Р.Р.4, современное судебное правоприменение должно подчиняться следующим принципам:

недопустимости бессмысленного правоприменения, объективности, правозаконности, целесообразности, справедливости, оперативности, состязательности.

Особенное значение диссертант придает принципу правозаконности и обоснованию его принципиального отличия от традиционного принципа законности. Вслед за С. С. Алексеевым, Рафиков Р.Р. считает, что «...как таковой термин “законность” мало что говорит. Сам по себе он характеризует всего лишь одно из имманентных свойств любого права, его общеобязательность

- категоричность, непременность строжайшего, неукоснительного соблюдения, претворения в жизнь действующих юридических норм - неважно каких, в том числе “революционных” и самих что ни есть реакционных”5. Правозаконность же - это тоже строгое и неукоснительное проведение в жизнь юридических норм, но не любых, а, прежде всего и главным образом, начал гуманистического права, основных неотъемлемых прав человека, других связанных с ними правовых институтов и принципов.

1.2 Судебная практика (судебный  прецедент) как источник права

Множество ситуаций в судебном процессе требует глубокого анализа юридических принципов и аргументов, которые необходимы для использования при принятии правильных решений по конкретным делам. Этому способствует наработанная годами судебная практика национального и зарубежного права. Вопрос судебного прецедента как источника права не раз затрагивался учеными. В юридическом энциклопедическом словаре прецедент (от лат. praecedens — род. падеж, praecedentis — предшествующий) определяется как поведение в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец при аналогичных обстоятельствах.

Идея прецедента заключается как в толковании и разъяснении уже действующих норм, так и в заполнении пробелов законодательства, тем самым, создавая новые нормы. Важно отметить то, что решение или приговор суда как прецедентный источник подлежит применению лишь в той части, которая подразумевает принцип, лежащий в основе решения. Таким образом, в прецеденте не обязательно все предыдущее решение, а лишь суть правовой позиции суда, который вынес первоначальное решение или приговор.

Вопрос о сущности прецедента в современном правовом мире сохраняет свою актуальность, которая в последнее время не только не уменьшается, но и возрастает. Особое значение роли судебного прецедента проявляется в связи с деятельностью Европейского суда по правам человека. В странах континентальной Европы, где имеет юридическую силу Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, решения Европейского суда, прецедентные по своему характеру, являются обязательными для национальных судов всех инстанций. Так, например, решения по защите конституционных прав человека затрагивают конституционные нормы отдельных государств. В частности, можно привести пример дело «Скоппола против Италии», которое рассматривалось в Европейском суде по правам человека в Страсбурге. В нём оспаривалась норма национального права о лишении заключенного активного избирательного права6, что противоречит Европейской Конвенции по защите прав человека7.

Юридический прецедент является источником права в тех странах, которые его признают. Такие страны относятся к системе англосаксонского общего права. Родиной прецедента по праву считается Англия, где централизованные королевские суды создавали и развивали общее для всей Великобритании право (хотя прецедент признавался еще гораздо раньше в Древнем Риме).

Упоминая о судебном прецеденте, необходимо учитывать не процесс судебной деятельности, в ходе которого формируются правовые положения, а результат этой деятельности, т.е. сами «правовые положения». Это указывет на то, что именно норма, заключенная в этом решении — т.н. racio decidendi, является источником права. Racio decidendi представляет собой определенную часть решения суда, которое было когда-то принято, считающееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при рассмотрении дел с аналогичными обстоятельствами. Речь идет о действии доктрины прецедента, суть которой в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня. Так, на основе данного принципа в Англии сложилась следующая система следования прецеденту: во-первых, решения, которые приняты палатой лордов обязательны для нее, а так же для всех других судов; во-вторых, решения, вынесенные Апелляционным судом, будут обязательны для всех судов, кроме палаты лордов; в-третьих, решения, вынесенные Высшим судом, обязательны для всех судов, находящихся на более низком уровне. Отсюда можно сделать вывод, что чем выше положение суда, тем меньше они связаны прецедентами.

Как справедливо заметил Р. Давид, английские юристы рассматривают свое право главным образом как право судебной практики (cause kw)8. Из этого следует, что не все «правоположения», сформулированные судьей в ходе обсуждения, будут racio decidendi, а только те, которые он считает непосредственно необходимые для своего решения. Остальные в правовой доктрине Англии называются obiter dictum, или попутно связанными. В отличие от racio decidendi, судья не обязан следовать dictum, хотя это право у него есть. Так, в США правило прецедента действует менее жёстко, в силу особенностей федеративного устройства страны. Во-первых, Верховный Суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям, и могут таким образом изменить свою практику. Во-вторых, штаты независимы и правило прецедента относится к компетенции штатов лишь в пределах судебной системы конкретного штата.

В странах романо-германской правовой системы ситуация обстоит совершенно иначе. Для романо-германской правовой системы характерна оптимальная обобщенность, абстрактность норм, разделение права на публичное и частное, выделение различных отраслей права. Главным источником права признается закон, причем законодатель стремится к кодификации всех основных отраслей права. Судебный прецедент, в отличие от англо-американского права, имеет значение вспомогательного источника или вовсе не признается в качестве такового.

В настоящее время судебная практика, несмотря на наличие официальной отрицательной позиции законодателя по этому вопросу, фактически признается источником права во многих государствах романо-германской семьи правовых систем (странах континентальной системы права). Возможность осуществления судом нормотворческой деятельности закреплена даже в некоторых законодательных актах европейских государств. Так, во Франции решения Кассационного суда признаются источником права. В этой же стране судебный прецедент широко используется в административной юстиции, где главенствующую роль играет Государственный Совет. Особую известность в этом смысле приобрела норма Швейцарского гражданского кодекса9. В ней прямо признается наличие пробелов в законодательстве и предоставляется право судье восполнять их в необходимых случаях. Значительную активность в оправдании широкого судебного правотворчества проявляют также германские юристы. Из толкования Конституции ФРГ, гласящей, что «правосудие связано законом и правом»10, они выводят принцинпиальную возможность для суда формулировать нормы, не содержащиеся в законе.

В законодательстве Испании предусмотрена правотворческая роль судебной практики Верховного Суда, а в Германии — решений Федерального Конституционного Суда. Подобная позиция получила распространение, в частности, и в таких государствах, как Португалия, Япония, Мексика, Нидерланды и Испания.

Прецедентное право действует во многих странах. В одних правовых системах оно отходит на второй план, в других, наоборот, получает новое развитие. Гибкий характер прецедентного права позволяет ему приспосабливаться к самым различным культурно-историческим, политическим и другим условиям. Такая универсальность позволяет разным правовым системам реципировать судебный прецедент в качестве источника права.

Таким образом, отношение к судебному прецеденту претерпевает определенную эволюцию. В англо-саксонской системе права в связи с численным ростом статутов они доминируют в регулировании общественных отношений, все большее число дел, в связи с этим, рассматривается на основе закона.

Это дает основание сделать автору справедливый вывод о том, что в настоящее время в странах «общего права» судьи в основном занимаются толкованием статутов и их деятельность, таким образом, связана с правоприменением. Судебное прочтение статута становится, в свою очередь, прецедентом, только так называемым «прецедентом толкования» и современное прецедентное право в основном развивается посредством прецедентов толкования как актов, основанных на законе, а не «чистых» прецедентов.

В правовой доктрине этих стран все большее признание получают концепции, стремящиеся освободить судью «из-под опеки закона», оправдать ничем не ограниченную свободу судебного усмотрения. При этом делаются ссылки на необходимость обеспечить стабильность права, что, по их мнению, может быть достигнуто через ослабление зависимости судьи от нормотворческой деятельности парламента, который из-за происходящей в нем политической борьбы не в состоянии обеспечить столь нужной для права преемственности.

Судебная практика как источник права обладает следующими признаками: 1) выносится при решении конкретного дела; 2) содержит в себе правовую норму, вследствие чего нижестоящие суды ссылаются на него в своих решениях; 3) обязателен для применения всеми судебными инстанциями, с помощью чего гарантируется его исполнение.

Именно эти признаки судебного прецедента обеспечивают его востребованность: многие страны добровольно реципировали его в качестве источника национального права. Действенность прецедента в качестве источника права демонстрируется и тем фактом, что Европейский суд по правам человека признал его таковым. В частности, сам Европейский суд по делу Косси11 сформулировал причину следования прецеденту, которая заключается в достижении «правовой определенности и регулярного развития прецедентного права согласно Конвенции».

Сказанное выше дает возможность автору сделать вывод, что доктрина судебного прецедента очень важна для судебного производства и заключается в том, чтобы сделать общий справедливый закон. Судьи в своих решениях должны следовать ранее принятым решениям, сделанных другими судами, при вынесении решений в подобных или схожих делах. Это создает справедливость и дает уверенность в законе.

Глава 2. Особенности правореализации и судебного правоприменения

2.1 Правореализация как  элемент механизма правового  регулирования

Рассмотрение реализации права, осуществляется с позиции многоэтапности, позволяет учесть также на такой важный аспект, как насыщение форм права идеей права. Присутствие правовой идеи в содержании законов, других нормативно-правовых актов, а также в деятельности, связанной с их практическим осуществлением, по нашему убеждению, в значительной мере способствует тому, что законы становятся по-настоящему правовыми, а деятельность - правомерным12,13.

Правомерность, будучи прямо связанной с идеей права, образует второй существенный признак правореализации и проявляется ответственность не только за конечный результат процесса воплощения права в жизнь, но и, что очень важно, как отмечают исследователи, за внутренние качественное состояние правовых связей и отношений, выражающих юридическое содержание правового регулирования14.

Обращение исследователей к правовым связям и отношениям, присутствующих в механизме правореализации, позволяет заметить, что такие напрямую связаны с генетическими и структурными закономерностями15 функционирования указанного механизма. Таким образом, при анализе последнего становится неизбежным привлечение новых, ранее не изученных факторов, а также малоисследованных явлений. Относительно содержания нашего исследования это означает, что на правовое мировоззрение как явление методоисследований до сих пор фактически не считались при анализе качественного состояния правовых связей и отношений механизма правореализации, хотя его участие в осуществлении правореализации более чем существенным.

Конечно, в ходе осуществления лицом имеющегося у нее права определенные правовые последствия, связанные с возникновением, изменением или прекращением правовых отношений. Наличие указанных правовых последствий образует очередную, третью, признак правореализации.

Как правило, именно в плоскости реализации субъективных прав и юридических обязанностей участников правоотношений, когда осуществление права устанавливает правомерную деятельность, внутренне согласованную с выраженной в законе волей, реализацию рассматривают как процесс и как конечный результат16,17,18.

Рассматривая реализацию как конечный результат, подразумевают достижения полного соответствия между требованиями норм совершить или в приостановить от совершения определенных поступков и суммой действий, фактически наступили. При этом отмечают, что рассматриваемая с точки зрения конечного результата реализация не способна раскрыть все разнообразие и особенности используемых средств правового регулирования по той причине, что «не всегда отвечает на вопрос о том, специально-юридические, психологические, эстетические и другие особенности характеризующие процесс подчинения воли субъектов государственной воли, которую содержат правовые предписания19.