Оперативно-розыскные мероприятия: понятие, виды, характеристика

Оперативно-розыскные мероприятия: понятие, виды, характеристика

 

 обязательные для исполнения  письменные поручения о проведении  ОРМ, а также предписывает, что  после направления дела прокурору  орган дознания может проводить  по нему ОРМ только по поручению  следователя. В случае когда не обнаружено лицо, совершившее преступление, орган дознания обязан принимать розыскные и оперативно-розыскные меры для установления лица, совершившего преступление, уведомляя следователя о результатах (ч. 4 ст. 157 УПК РФ).

 

Данное обстоятельство не может сковывать инициативы оперативно-розыскного органа, ограничивать их соответствующие  права и обязанности, поскольку  проведение ОРМ, в том числе и  в отношении конкретного лица, подозреваемого или обвиняемого  в совершении преступления, может  выходить за рамки расследуемого  дела и касаться обстоятельств, которые  возможно установить исключительно  оперативным путем, то есть выявить  ранее неизвестные преступления либо установить действия, направленные на совершение новых преступлений, например подкупа должностных лиц, запугивания свидетелей и другое. В этом случае речь идет о реализации такой задачи ОРД, как выявление преступлений, которая не может ставиться в зависимость от текущих задач уголовного процесса или решений следствия.

 

При проведении ОРМ по установлению лица, совершившего преступление, на оперативно-розыскные  органы возлагается обязанность  информировать следствие лишь о  полученных результатах ОРМ, но не о  проведении тех или иных ОРМ.

 

Важно отметить, что наличие  возбужденного уголовного дела, будучи основанием для проведения ОРМ, не является ограничением в их проведении. Безусловно, выполнение предписаний УПК РФ является обязательным и для субъектов  ОРД, но эти предписания касаются расследования, а не ОРД и только факта, по которому возбуждено уголовное  дело, а не всех иных обстоятельств, которые еще только предстоит  установить оперативным путем. Речь может идти лишь о недопустимости проведения ОРМ, которые подменяют  следственные действия.

 

В качестве самостоятельного данное основание выделено и потому, что указанные органы вправе направлять поручения, касающиеся проведения отдельных  следственных действий, по содержанию сходных с ОРМ, в частности  контроля и записи переговоров.

 

Вид и тактику ОРМ, проводимых по поручениям следователя, органа дознания, суда, определяет должностное лицо оперативно-розыскного органа. Оно же несет ответственность за законность и обоснованность проведения соответствующих ОРМ. Следователь же вправе ставить только задачу, устанавливать сроки выполнения поручений, но не может давать указаний о характере, организации и тактике проводимых в ходе выполнения поручения ОРМ.

 

Под поручением следует рассматривать  письменный документ, исходящий от соответствующего должностного лица, о производстве ОРМ или следственных действий. Поручение оформляется  постановлением дознавателя, следователя  или определением суда, где кратко излагаются существо дела, подлежащие выяснению обстоятельства, данные о  лицах, розыск которых поручается или  проведение ОРМ в отношении которых  необходимо.

 

Устное указание (поручение) следователя, дознавателя не является основанием для проведения ОРМ.

 

Запросы других оперативно-розыскных  органов основаниями для проведения ОРМ являются только тогда, когда  они сами базируются на основаниях, указанных в ФЗ Об ОРД.

 

Запрос может направляться в оперативно-розыскной орган  по месту предполагаемого проведения ОРМ с учетом их подведомственности и компетенции. При этом важно  учитывать, что не все оперативно-розыскные  органы наделены полномочиями проведения ОРД в полном объеме. Поэтому одни органы дознания вправе направлять поручения  в другие органы, наделенные соответствующими полномочиями, в частности по проведению ОРМ, ограничивающих конституционные  права граждан.

 

Постановление о применении мер безопасности в отношении  защищаемых лиц как основание  для проведения ОРМ заключается  в том, что основанием для применения мер безопасности является наличие  достаточных данных, свидетельствующих  о реальности угрозы безопасности защищаемого  лица, что само по себе обусловливает  проведение помимо прочего и ОРМ.

 

Проведение ОРМ по запросам международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств осуществляется в соответствии с  международными договорами РФ. Представляется допустимым проведение ОРМ по запросам субъектов ОРД иностранных государств в соответствии с договорами (соглашениями), заключаемыми оперативно-розыскными органами РФ с такими же субъектами иностранных государств.

 

Указанные запросы являются основанием для проведения ОРМ не сами по себе, а ввиду того, что  содержащаяся в них информация относится  к фактам конкретных преступлений, лицам, их совершившим, разыскиваемым  и без вести пропавшим лицам.

 

К международному запросу  могут быть приложены постановления, содержащие соответствующие санкции. Тем не менее, такие документальные материалы запрашивающей стороны, в том числе содержащие соответствующие  санкции на проведение ОРМ, не могут  распространяться на деятельность оперативно-розыскных  органов РФ. Они лишь подтверждают обоснованность проведения ОРМ.

 

 

2.2 Условия, содержащие  исключения из общих правил  проведения оперативно-розыскных  мероприятий

 

 

 Под условиями проведения  ОРМ понимаются установленные  в ОРД правила, которыми следует руководствоваться, требования, из которых следует исходить при проведении ОРМ. В ст. 8 ФЗ Об ОРД условия рассматриваются и в качестве обстоятельств, обстановки, в которых происходит или от которых зависит порядок проведения ОРМ.

 

Статья 8 ФЗ Об ОРД провозглашает принцип равенства перед законом, в соответствии с которым не являются препятствием для проведения ОРМ гражданство, национальность, пол, место жительства, имущественное, должностное и социальное положение, принадлежность к общественным объединениям, отношение к религии и политические убеждения отдельных лиц. Данное принципиальное положение носит характер общего правила, которым следует руководствоваться при отсутствии специальной нормы, делающей исключение из этого общего правила.

 

Рассматриваемый принцип  предусматривает исключения из общего правила, что вытекает из формулы  «если иное не предусмотрено федеральным  законом». Соответственно этому для  уяснения оснований (препятствий) для  проведения ОРМ в отношении отдельных  категорий лиц следует руководствоваться  положениями иных законодательных  актов и норм, предоставляющих  соответствующий иммунитет. Так, неприкосновенностью  обладают Президент РФ, члены Совета Федерации и депутаты Государственной  Думы, судьи (ст. 91, 98, 122 Конституции  РФ). Гарантиями правового статуса обладают сотрудники Счетной палаты (ст. 29 ФЗ от 11 января 1995г. О счетной палате Российской Федерации ).

 

Статьей 42 ФЗ от 17 января 1992г. №2202-1 О прокуратуре Российской Федерации определены также отдельные элементы неприкосновенности прокуроров и следователей. В рамках обеспечения адвокатской тайны иммунитетом обладает и адвокат (ст. 8 ФЗ от 31 мая 2002г. №63-ФЗ Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации).

 

Гарантии неприкосновенности этих и других категорий лиц закреплены и в УПК РФ (гл. 52).

 

Закрепление в ст. 8 ФЗ об ОРД  указания о гражданстве, национальности, поле, месте жительства, имущественном, должностном и социальном положении, принадлежности к общественным объединениям, отношении к религии и политических убеждениях в качестве условий, не исключающих  проведение ОРМ, не может толковаться  как предпосылка для проведения ОРМ по указанным признакам, а  является проявлением принципа равенства  граждан перед законом.

 

Абзац 2 ст. 8 ФЗ РФ Об оперативно-розыскной деятельности предусматривает особые условия для проведения ОРМ, которые ограничивают конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища. Из числа мероприятий, предусмотренных в ст. 6 ФЗ РФ Об оперативно-розыскной деятельности, к таковым прежде всего относятся: один из видов обследования - осмотр жилых помещений; наблюдение, проводимое в жилище; прослушивание телефонных переговоров; контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; снятие информации с технических каналов связи. Осуществление этих мероприятий в соответствии со ст. 23 и ст. 25 Конституции РФ допускается только на основании судебного решения.

 

Для реализации рассматриваемой  нормы необходимо иметь четкое представление  о содержании упоминаемых здесь  конституционных прав личности. Обращает на себя внимание, что в тексте Закона Об ОРД конкретизировано конституционное понятие "иных сообщений", к числу которых отнесены лишь такие, которые передаются по сетям электрической и почтовой связи. Под сетью электросвязи в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. №126-ФЗ О связи следует понимать технологическую систему, включающую в себя средства и линии связи и предназначенную для передачи или приема знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам. В свою очередь, почтовая связь, как сказано в ст. 2 Федерального закона от 17 июля 1999 г. №176-ФЗ О почтовой связи, представляет собой единый производственно-технологический комплекс технических и транспортных средств, обеспечивающий прием, обработку, перевозку, доставку (вручение) почтовых отправлений, а также осуществление почтовых переводов денежных средств. Таким образом, ст. 8 ФЗ РФ Об оперативно-розыскной деятельности сужает содержание конституционной нормы и распространяет ее действие лишь на передачу сообщений, осуществляемую только в порядке оказания услуг операторами связи на основе публично-правового договора. В то же время ч. 2 ст. 23 Конституции РФ закрепляет право на тайну любых видов коммуникаций между индивидами, включая частные способы передачи сообщений и отправлений: с помощью курьеров (гонцов, нарочных), почтовых голубей, с использованием индивидуальных (в том числе самодельных) средств связи и так далее. Учитывая прямое действие конституционных норм, следует признать обязательным получение судебного решения на проведение ОРМ, которые ограничивают рассматриваемое право в его широком понимании.

 

Конституционное право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений  получило определенную детализацию  в законодательстве о связи, которое  ввело еще одно правовое понятие - "тайна связи". Согласно ст. 15 Федерального закона О почтовой связи это понятие включает в себя тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений, входящих в сферу деятельности операторов почтовой связи. К тайне связи здесь отнесены не только содержание писем, почтовых отправлений, денежных переводов, телеграфных и иных сообщений, но также и информация об адресных данных пользователей услуг почтовой связи, о почтовых отправлениях, почтовых переводах денежных средств, телеграфных и иных сообщениях, входящих в сферу деятельности операторов почтовой связи. Получение такой информации по смыслу данной статьи следует рассматривать как ограничение тайны связи, которое допускается только на основании судебного решения.

 

Несколько по-иному раскрывается содержание понятия тайны связи  в Федеральном законе О связи. В ч.3 ст. 63 ФЗ О связи установлены виды ограничений тайны связи, допускаемых только на основании решения суда, к которым отнесены "осмотр почтовых отправлений... осмотр вложений, ознакомление с информацией и документальной корреспонденцией, передаваемыми по сетям электросвязи и сетям почтовой связи". Под ознакомлением с информацией и документальной корреспонденцией в данном случае вполне определенно следует понимать изучение содержания писем, телеграмм, телефонных переговоров, компьютерных файлов и иных, в том числе электронных, отправлений. Нетрудно увидеть, что из содержания понятия тайны связи, ограничение которой возможно только при наличии судебного решения, здесь оказались исключены сведения о пользователях связи и оказанных им услугах. Таким образом, указанная правовая норма заметно сузила границы права на тайну связи, ограничение которого требует судебного решения, установленные Федеральным законом О почтовой связи.

 

В решении проблемы определения  границ рассматриваемого конституционного права необходимо руководствоваться  позицией Конституционного Суда Российской Федерации, который в своем Определении  от 2 октября 2003 г. N 345-О, разъяснил, что  информацией, составляющей тайну телефонных переговоров, "считаются любые  сведения, передаваемые, сохраняемые  и устанавливаемые с помощью  телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи". Для доступа к этим сведениям, как следовало из этого разъяснения, необходимо получение судебного разрешения.

 

При определении пределов конституционного права на тайну  телефонных переговоров достаточно проблемным представляется вопрос о субъектах такого права в ситуациях, связанных с хищением сотовых телефонов. Как известно, такие преступления приобретают все больший удельный вес в структуре современной российской преступности. В этих случаях следует, прежде всего, дать ответ на вопрос о том, ограничиваются или нет чьи-либо права при контроле переговоров по похищенному телефону? Если телефон выбыл из правомерного владения, то его владелец уже не сможет воспользоваться своим правом на тайну телефонных переговоров по этому аппарату, а поэтому его в этом уже нельзя ограничить. Отсюда возникает следующий вопрос: приобретает ли такое право человек, неправомерно завладевший мобильным телефоном? Ответ на него может быть только отрицательным. В соответствии с общеправовым принципом "jus ex injuria non uritur" право не может возникнуть из правонарушения, а поэтому у похитителя мобильного телефона права на тайну переговоров по этому аппарату быть не может. Таким образом, переговоры по похищенному телефонному аппарату находятся за границами права на тайну телефонных переговоров и не могут входить в объект конституционной защиты. В связи с этим контроль похищенного мобильного телефона, включая запись и прослушивание ведущихся по нему переговоров, не может ограничивать ничьих конституционных прав, а поэтому судебного решения для этого не требуется. Такой вывод представляется достаточно очевидным, однако он пока не имеет своего законодательного признания.