Источники права

Во-вторых, источник права в материальном смысле - материальные общественные отношения, обуславливающие содержание норм права, формы собственности и т.п.¹⁹. Например, бурное развитие производительных сил и обусловленное этим изменение производительных отношений нашло свое материальное отражение в законах в виде закрепления права на труд, на социальное обеспечение и т.п. Таким образом, источник права способствует зарождению правовых норм в соответствии с объективными условиями экономического и социального развития для отражения общественных интересов²⁰. В качестве источников права можно трактовать те материальные, социальные и иные условия жизни общества, которые объективно вызывают необходимость издания или изменения и дополнения тех или иных нормативно-правовых актов, а также - правовой системы в целом.

И.Н. Тихоненко отмечает, что под источником права в  материальном смысле слова понимают правообразующую силу. При этом одни юристы (Например, А.И. Денисов) полагают, что источником права в этом смысле являются материальные условия жизни общества. Другие (Н.Г. Александров) источником права именуют вид деятельности государства, заключающийся в установлении норм права. Третьи (А.Ф. Шебанов), учитывая, что материальные условия жизни общества порождают право не непосредственно, а через государство, источником права в материальном смысле называют государственную власть²¹.

Вместе с тем следует  отметить, что в последние годы термин «источник права в материальном смысле» в юридической литературе применяется редко. Материальные - коренятся, прежде всего, в системе объективных потребностей общественного развития, в своеобразии данного способа производства, в базисных отношениях.

Однако общественные потребности должны быть осознаны и скорректированы законодателем в соответствии с уровнем его правосознания и политической ориентации. На его позицию могут оказать влияние особенности международной и внутриполитической обстановки, некоторые иные факторы. Все эти обстоятельства в своей совокупности составляют источник права в идеальном смысле.

В-третьих, идеальное значение - имеется в виду совокупность правовых идей, правовое сознание, обуславливающих содержание норм права²².

М.Н. Марченко идеальный смысл источников права по-другому называет философским смыслом, который указывает на то, какие по своему характеру (либеральные, консервативные и пр.) философские идеи легли в основу той или иной правовой системы²³. Однако это не меняет дела. Множественность смысловых значений термина «источник права» лишь подтверждает верность тезиса Г. Ф. Шершеневича о невозможности использования его самого по себе в качестве термина, адекватного «внешнему выражению права»²⁴.

Но однозначно смысловым  по своему содержанию термин «форма права», к которому апеллирует автор и который рекомендуется использовать для внешнего выражения права, не является. Даже самое приближенное ознакомление с термином и понятием «форма», с которыми ассоциируется понятие «форма права», содержащимися в отечественных и зарубежных философских, толковых и иных словарях, убеждает в этом.

Так, в одних случаях  категория «формы» (права, нравственности и т.п.) рассматривается как выражение «внутренней связи и способа организации, взаимодействия элементов и процессов, как между собой, так и с внешними условиями» В других случаях – просто как «внешнее выражение какого-либо содержания». В-третьих, же случаях понятием формы охватывается вся совокупность средств, методов и способов, с помощью которых в обществе решаются те или иные задачи, касающиеся, в том числе государства и права. Только в одном, широко известном на Западе Толковом словаре Вебстера содержится около 20 различных смысловых значений и оттенков понятия «форма»²⁵, ставящих под сомнение тезис о целесообразности использования термина «форма права» вместо «источник права» лишь на том основании, что он не допускает многочисленных и разноречивых толкований.

Результат идеологического  осознания объективных потребностей общественного развития посредством ряда правотворческих процедур получает объективированное выражение в юридических актах, которые являются юридическим источником права. В данном случае источник права в юридическом смысле и форма права совпадают по своему содержанию.

В-четвертых, юридическое значение - речь идет о том, чем конкретно люди руководствуются в решении юридических дел. Именно в юридическом смысле и используется понятие «источник права».

С учетом сказанного, а  также исходя из того, что форму права (закон, декрет, указ и т.п.) саму можно рассматривать в качестве «юридического» источника права, наиболее логичным и целесообразным является их использование как синонимов, как идентичных терминов и понятий. Именно в этом, «юридическом смысле» форма права и источник права широко применяются отечественными и зарубежными государствоведами и правоведами как тождественные понятия во всех тех случаях, когда они рассматриваются в виде «способа выражения государственной воли», «способа установления правовых велений» или «способа, которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила»²⁶.

В собственно юридическом  смысле источник права отражает: какими путями образуется права, каким образом в формальном смысле то или иное правило поведения приобретает общеобязательную силу, опирающуюся на возможность государственного принуждения за его не исполнение. Такие черты источника права в наиболее полном виде воплощают в себе правовые акты как письменные документы особого рода со своими признаками и структурой²⁷.

Термин «источник права в формальном или юридическом смысле» понимается тоже не вполне одинаково. Ряд ученых (С.А. Голунский, М.С. Строгович) подразумевает под ним способы, посредством которых государственная власть придает правилам поведения общеобязательную силу²⁸. Но наибольшее распространение получило мнение о том, что источниками права являются особые формы выражения воли, придающие тем или иным правилам значение норм права. Сторонники этой точки зрения используют термины «источник права в формальном смысле слова» и «форма права» как синонимы. В юридической науке и практике выделяется несколько разновидностей источников права.

Таким образом, диалектическая взаимосвязь системы источников и форм внешнего выражения права определяет специфику конкретных правовых систем. В одних государствах преимущественное распространение получили правовые акты парламентов, в других – делегированное законодательство органов управления, в третьих – прецеденты и судебные решения, в четвертых – религиозные нормы (Коран, Сунна, Иджма) и т.д.²⁹.

Определение источника  права как источника его познания имеет скорее историко-философский, нежели собственно правовой и прикладной характер. А вот трактование этого понятия в материальном либо чисто в формальном смысле и выводит на поверхность проблему, именуемую проблемой источников права.

2. Виды форм (источников) права

В юридической литературе отмечается, что форма права в  идеальном варианте должна характеризоваться  рядом присущих ей особенностей, а  именно:

1. обеспечивать политическую власть;
2. служить интересам народа;
3. нормативно закреплять его волю;
4. обуславливаться существующим социально-экономическим базисом;
5. в демократическом государстве - утверждать приоритетное значение законов над всеми иными видами нормативно-правовых актов, благодаря жестко регламентированной процедуре их подготовки и прохождения в правотворческом органе, что позволяет минимизировать возможность ущемления прав и свобод граждан³⁰.

В настоящее время  принято различать следующие  основные формы (источники) права в специальном юридическом смысле:

1. правовой обычай;
2. правовой прецедент (судебный или административный);
3. нормативные правовые акты государственных органов (нормативные акты);
4. договоры нормативного содержания;
5. судебная и арбитражная практика;
6. юридическая наука;
7. правосознание;
8. общие принципы права;
9. религиозные тексты.

Охарактеризуем данные источники (формы) права.

Итак, правовой обычай - исторически первый вид источников права, это санкционированное государством исторически сложившееся правило поведения³¹. При этом он обретает возможность государственно-юридической реализации: если в процессе его нормальной реализации не срабатывает сила привычки, к делу подключается государство.

Государственное санкционирование обычая производится двумя способами:

1. путем указания на обычай в нормативно-правовом акте (отсылка к обычаю, а не текстуального закрепления его в законе);
2. использование обычая в качестве нормативной основы судебного решения. Если норма (правило) обычая полностью воспроизведена в тексте нормативного правового акта или положена в основу судебного прецедента, то качества самостоятельного источника права (правового обычая) не обретает: норма обычая существует уже в форме нормативного юридического акта или судебного прецедента.

Правовой обычай как форма (источник) права обладает рядом достоинств:

1. возникает не сверху, а снизу и поэтому способен полнее, нежели другие формы права, выражать волю народа, его воззрения, потребности. Правовой обычай создается самими людьми на основе тех или иных условий развития государства и права;
2. выражает существующие в обществе закономерности и, соответственно, является более объективным, так как не навязывается сверху, а проистекает из самого общества;
3. доводится до субъекта права в устной форме, простым и доступным языком, от одного человека к другому, от предыдущего поколения к следующему;
4. в большинстве случаев исполняется добровольно, поскольку основан на привычках. Лишь некоторые наиболее значимые фиксируются в нормативных правовых актах, а остальные исполняются человеком на уровне подсознания, из-за того, что так принято;
5. позволяет учитывать специфику регулируемых общественных отношений³².

Но кроме достоинств у правового обычая есть и недостатки:

1. относительная неподвижность, неспособность оперативно реагировать на быстро изменяющиеся общественные отношения;
2. неопределенность, поскольку правило поведения текстуально ни где не фиксируются;
3. небольшая сфера распространения, его локальный характер.

В российской правовой системе  роль правового обычая как источника права незначительна. Ссылки на применение международного обычая имеются в Консульском уставе, Кодексе торгового мореплавания. Однако правоведы предполагают, что с развитием рыночной экономики и частного права значение обычая для российского права должно возрасти, о чем свидетельствует, например, введение в Гражданский кодекс РФ ст. 5 «Обычаи делового оборота»³³.

Обычное право господствовало на ранних этапах развития правовых систем. Однако оно используется и в современных  правовых системах США, Англии, ФРГ, в мусульманском праве. Велико значение обычая в развивающихся странах Азии, Африки и Океании. Источником международного права обычай признан Конвенцией ООН о международной купле-продаже товаров 1980 г. Правовой обычай может видоизменяться, в частности, приобретать форму делового обыкновения, складывающегося в той или иной сфере деятельности (в судебной, парламентской, исполнительно-распорядительной и т.п.)³⁴.

Второй вид источников права - правовой прецедент (судебный или административный), который признавался источником права еще в Древнем Риме (преторское право). Был распространен в средние века. Важным источником права судебный прецедент в настоящее время является в странах, в которых получило распространение англо-саксонское общее право (в Англии, США, Канаде, Австралии). Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить информацию о прецедентах. Признание прецедента источником права означает признание у суда правотворческой функции, условием чего, в принципе, являются высокая правовая культура и развитое правовое сознание, как судебной системы, так и общества в целом, демократические традиции, отлаженные системы информации и социального контроля.

Суды не «творят» прецеденты, не изобретают их. С помощью прецедентов суды официально закрепляют уже фактически сложившиеся в обществе нормы. Суд может создавать прецедент, как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии. Прецеденты устанавливаются не всеми судами, а только высшими судебными инстанциями. В Англии к таким инстанциям относятся Высокий суд. Апелляционный суд, палата лордов.

В российской правовой системе  судебный прецедент официально источником права не признан. Хотя, как отмечается в литературе, тенденция к такому признанию имеется.

В сфере управленческой деятельности государства источником права может быть административный прецедент.

Итак, юридический прецедент (судебный или административный) – это решение судебного или административного органа, которое послужило образцом (эталоном, примером) при рассмотрении подобного (аналогичного) дела и стало юридическим правилом. Строго говоря, судебный прецедент – это судебное решение, в котором суд фиксирует, находит новую юридическую норму и использует ее для решения своего дела, то есть прецедентом может быть названо и единичное судебное решение. Вместе с тем в странах «общего права» полагают, что прецедент создается несколькими судебными решениями³⁵.