Административный прецедент

То есть пленумы "осуществляли судебное правотворчество, на что не были уполномочены законодательством, которое предоставляло им лишь право законодательной инициативы или обращения в соответствующие органы с представлением о толковании закона" <21>. Кроме того, это проявлялось также в непосредственном использовании судебного прецедента на практике, в качестве которого рассматривались "решения пленумов и судебных коллегий Верховного Суда СССР и верховных судов союзных республик, а также президиумов последних". Исходя из сказанного, можно сделать вывод, что российская правовая наука и практика пока не выработали однозначного понимания доктрины судебного прецедента. Относя Россию к романо-германской системе права, наука теории права отрицает судебное правотворчество.

--------------------------------

<21> Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994. N 12. С. 20; Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права // Российская юстиция. 1994. N 1. С. 8; Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 1997; Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права // Там же; Подольская Н.А. Прецедент как источник права в романо-германской правовой семье // Вестник МГУ. Серия 11. Право. 1999. N 6; Марченко М.Н. Является ли судебная практика источником российского права // Журнал российского права. 2000. N 12.

В то же время анализ показывает, что судебная практика все-таки является источником права в странах романо-германской правовой семьи. Ряд западных ведущих ученых-юристов полагают, что неспособность законодателя вовремя поспевать за меняющейся действительностью является движущей силой для развития судейского нормотворчества. Это подтверждается практикой использования судами судебного прецедента практически во всех странах романо-германской правовой системы.

Аналогичная двойственная ситуация относительно наличия и признания фактического судейского правотворчества существует и в современной России. Она связана с решениями Конституционного Суда, а также постановлениями пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - высшие суды Российской Федерации). Существует несколько отчасти противоположных точек зрения по этому вопросу. Первая заключается в том, что высшие суды Российской Федерации (СССР) осуществляют исключительно надзор за деятельностью нижестоящих судов, обеспечивая единство применения законов. То есть занимаются правоприменением, а не правотворчеством.

Вторая точка зрения исходит из того, что судейское правотворчество противоречит конституционному принципу разделения государственной власти, вступает в конфликт с правотворческой ветвью власти - парламентом Российской Федерации. Первая и вторая позиции занимали в советской отечественной юридической литературе превалирующее место, в современной - отчасти. Высшие суды могут осуществлять лишь официальное толкование и разъяснение законов, не создавая новых норм права, поскольку не наделены действующим законодательством нормотворческими функциями, исходя из теории разделения властей (ст. 10 Конституции Российской Федерации). В то же время органы исполнительной власти могут издавать нормативные акты, хотя это и противоречит данной теории. "Тем не менее сегодня в юридической науке акты, принимаемые органами исполнительной власти, относятся к категории общепризнанных источников" <22>.

--------------------------------

<22> Кучин М.В. Нормотворческая деятельность судебных органов Российской Федерации и судебный прецедент // Право и политика. 2000. N 5. С. 10.

Сегодня общеобязательным характером обладают акты высших судебных инстанций - решения Конституционного Суда Российской Федерации, постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Поэтому следует согласиться со справедливым взглядом Р.З. Лившица, подметившего, что "государственная власть осуществляется тремя основными ветвями: законодательством, управлением, правосудием. Средством осуществления власти служат, прежде всего, правовые нормы, поэтому основными видами правовых норм следует считать акты законодательства, управления и правосудия" <23>.

--------------------------------

<23> Лившиц Р.З. Современная теория права. Краткий очерк. М., 1992. С. 46.

Немало дискуссий ведется по поводу того, что судебный прецедент неэффективен. Прежде всего, потому что не способствует объективному (всестороннему и полному) исследованию обстоятельств по конкретному делу, следствием чего может стать несправедливое решение или приговор суда. Безусловно, судьям было бы намного легче, если они имели бы возможность применять руководящие начала, основу разрешения конкретного дела, представленную в виде источника права - судебного прецедента. Хотя в России официально судебный прецедент не признается источником права, он играет немаловажную роль на практике.

Судебный прецедент представляет собой более гибкий механизм преодоления пробелов в законодательстве. При наличии пробелов в праве, его отставании от жизни высшие судебные органы фактически издают нормы, вносящие изменения и дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений. При этом судебный прецедент следует рассматривать в двух плоскостях:

1) судебный прецедент создает правоположение, которое отсутствует в нормативном акте и тем самым преодолевает пробелы в законодательстве;

2) судебный прецедент дает разъяснения и толкование нормативно- правового акта.

Таким образом, современное понимание концепции теории разделения властей не предполагает "чистого" разделения власти на законодательную, исполнительную и судебную. На практике мы видим активную реализацию правотворческих функций органами государственного управления. Принимая подзаконные нормативно-правовые акты, они обеспечивают приближение закона к реальной жизни, его эффективную реализацию. В прежние времена отказ в наделении судов правотворческой функцией был вызван отчасти политическими мотивами, необходимостью обеспечения тотального господства властного центра.

В нынешних условиях признание за отдельными судебными актами роли источников права способно обеспечить большую "эластичность" и объективность реально действующих правовых норм. Более того, учет законодателем при разработке новых законов судебной практики, в том числе формируемой решениями Конституционного Суда, позволяет говорить о прочном развитии и становлении судебной власти в нашей стране. Поэтому целесообразно на официальном уровне законодательно признать судебное правотворчество за высшими судебными органами, в частности за Конституционным Судом Российской Федерации в качестве одного из необходимых способов формирования правовых норм, на основе которых будут разрешаться не только разово-конкретные дела, но и другие аналогичные дела. Тем более что такое правотворчество уже фактически существует <24>.

--------------------------------

<24> Спектор Е.И. Судебный прецедент как источник права // Журнал российского права. 2003. N 5.

Признание прецедентного характера решений высших судебных инстанций, в частности по преодолению пробелов в законодательстве, будет способствовать осуществлению конституционного принципа судебной защиты. За последние годы судебная практика высших судебных инстанций подтвердила, что она является источником права, "что суд не только применяет право, но и творит его, что служит на благо людей, поскольку обеспечивает защиту их прав и свобод, а отказ суда от этой функции послужил бы во вред" <25>. Это никак не умаляет роли и места Конституции Российской Федерации и иных федеральных конституционных и обычных законов в иерархической системе нормативно-правовых актов, потому как судебный прецедент является вторичным или производным источником по отношению к закону. Он подчинен закону, конкретизирует букву закона, наполняя ее реальным содержанием, и в конечном счете является необходимым условием реализации воли самого законодателя. Таким образом, от судебного правотворчества теория разделения властей никоим образом не пострадает. Не страдает она и от подобной практики на Западе.

--------------------------------

<25> Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 20.

2.2. Административный прецедент

Понятие правового прецедента можно рассматривать в широком и узком смыслах. В узком смысле под ним следует понимать лишь решения судебных органов по делам, вытекающим из публично-правовых отношений, а в широком, помимо указанного содержания, также и решения органов исполнительной власти по административным делам. Таким образом, судебный и административный прецеденты составляют вкупе широкое толкование понятия правового прецедента, а административный прецедент как таковой - узкое.

Существует несколько разновидностей источников правового регулирования, дифференциация которых приемлема для любых участков правового опосредования отношений, входящих в систему российского права. К ним традиционно относят: нормативные правовые акты, санкционированные правовые обычаи, судебный и административный прецеденты <26>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник Н.И. Матузова, А.В. Малько "Теория государства и права" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.

<26> Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., 1997. С. 333; Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995. С. 45, 180 - 198; Марченко М.Л. Источники права: Учебное пособие. М., 2005. С. 267 - 355.

Остановимся на двух последних. При исследовании сущности административного прецедента невозможно обойтись без родственного ему понятия судебного прецедента.

Следует отметить, что неодинаковое значение одного и того же термина не способствует эффективному изучению правового прецедента. Вопрос о признании как судебного, так и административного прецедента в качестве источников права не может быть разрешен без сравнительно-правового исследования, без сопоставления того, как меняется положение прецедента в современных правовых системах. Необходимо отметить, что проблема теоретических оснований системной взаимосвязанности и взаимообусловленности правопонимания и прецедентной практики в современной научной литературе прямо не ставилась. Лишь в самое последнее время получила признание относительная допустимость множественности подходов к правопониманию, что обусловило и саму постановку вопроса о научной доказанности того или иного типа понимания права и его взаимосвязи с правоприменительной практикой <27>. Все источники права имеют тесную взаимосвязь друг с другом. Все это обусловливает необходимость изучения такого государственно-правового явления, как правовой прецедент.

--------------------------------

<27> Черкасова Е.В. Автореферат ... к.ю.н. Роль понимания права в формировании прецедентной практики: теоретико-методологические аспекты. М., 2006. С. 1.

В качестве источника административного права судебный прецедент можно принять с некоторыми оговорками. Судья, рассматривая дело, по которому сложилась судебная практика, может вынести и иное решение, если убежден в том, что сложившаяся практика не соответствует закону. Вместе с тем судебная практика имеет огромное значение для выработки единообразного понимания и применения гражданского законодательства судебными органами, без чего невозможно обеспечить законность и правопорядок в обществе.

При прецедентной форме права судебные, а в некоторых случаях и административные органы фактически обладают властью создавать новые правовые нормы. Право в подобных случаях неизбежно отличается крайней сложностью и запутанностью, что, безусловно, может облегчать произвол со стороны недобросовестных должностных лиц. В силу разных причин теория и практика социалистического типа (бывшего СССР) права не признавали и не признают прецедентную форму права. Официальная доктрина стояла на позиции: при режиме социалистической законности судебные и административные органы должны применять право, а не творить его <28>. Традиции, конечно, сильно довлеют над умами. Но надо разобраться: такая ли уж отсталая это форма права? Англия до сих пор не без успеха использует ее. Без сомнения, в ней есть и положительные моменты. Надо изучить - в каких сферах, при каких условиях ее можно использовать в современной России.

--------------------------------

<28> Общая теория права. Н. Новгород, 1993. С. 254.

Согласно действующей Конституции Российской Федерации, принятой всенародным голосованием 12 декабря 1993 г., в п. 4 ст. 76 говорится, что республики, края, области, города федерального значения, автономная область и автономные округа вправе осуществлять собственное правовое регулирование. Не делается никаких исключений и изъятий в формах этого регулирования. Оно осуществляется как посредством закона, так и путем издания любого другого нормативного акта. Каждый орган субъекта Федерации осуществляет правовое регулирование в пределах собственной компетенции и теми правовыми актами, которые названы в законе об этом органе. Из анализируемого положения вытекает и то, что исключается регулирование посредством индивидуальных правовых актов.

Судебный и административный прецеденты прямо не легализованы в российской правовой системе. Однако в Федеральном законе от 6 октября 1999 г. N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" урегулировано, какие вопросы законодательный орган решает посредством закона и какие - через постановления. Ч. 4 ст. 76 Конституции Российской Федерации обязывает федеральные органы считаться с тем обстоятельством, что субъекты Федерации вне пределов ведения Российской Федерации и совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации осуществляют собственное правовое регулирование. Это, однако, не снимает с компетентных федеральных органов обязанности осуществлять контроль за правотворчеством субъектов Федерации с точки зрения соблюдения ими норм, составляющих основы конституционного строя России. Федеральные органы не вправе входить в вопросы целесообразности нормативных актов, принимаемых в порядке реализации закрепленного в ч. 4 ст. 76 права, но тем самым не снимается вопрос о законности данных актов, их соответствии российской Конституции <29>.