Административный прецедент

--------------------------------

<8> Рене Давид. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 320.

В настоящее время в результате укрепления положения статутного права все большее число судебных дел решается не на основе прецедентов, а на основе закона: к примеру, 9 из 10 дел, рассматриваемых в Апелляционном суде и Палате лордов Великобритании. Это свидетельствует о том, что в настоящее время в странах "общего права" судьи в основном занимаются толкованием статутов, и их деятельность, таким образом, связана с правоприменением.

Судебное прочтение статута становится, в свою очередь, прецедентом, только так называемым прецедентом толкования. Прецеденты толкования отличаются тем, что они основаны на законе. Таким образом, современное прецедентное право развивается в основном посредством именно прецедентов толкования, а не "чистых" прецедентов. В правовой литературе стран общего права не было и по-прежнему нет единого мнения по поводу того, следует ли относить прецеденты толкования к прецедентному или статутному праву. Некоторые ученые-юристы склонны считать, что прецеденты толкования не являются прецедентами "в чистом виде". Их следует относить к статутному праву.

Таким образом, можно сделать вывод, что правовой прецедент сыграл историческую роль в формировании и развитии правовых систем "общего права", постепенно меняет свое положение в системе источников. Деятельность судей отнюдь не сводится к созданию судейского права, а лишь к толкованию статутного права. В связи с этим возникает вопрос о том, насколько такая ситуация отличается от той, которая складывается в странах романо-германского права. Правовые системы романо-германской правовой семьи, провозглашая преемственность традиций римского права, все же отказались от "активной казуистики" и провозгласили верховенство закона. Но они признали концепцию, согласно которой судебное решение является обязательным только для сторон, участвующих в деле.

Исходя из верховенства закона, суды не вправе принимать решение в виде общего распоряжения (Гражданский кодекс Франции). Решение, принятое на основе закона, выступает юридическим фактом, а не источником права. В Германии считается, что право не может быть создано посредством обычая, правовой науки, судебных решений. Гражданский кодекс Австрии оговаривает, что судейское право не является источником права. Однако следует заметить, что не все страны континентальной Европы придерживаются подобной позиции. В других странах признается активная роль судов. Швейцарский Гражданский кодекс (стр. 1) устанавливает, что в случае пробельности судья должен действовать, как если бы он был законодателем, руководствуясь при этом господствующей доктриной и традицией. В странах Южной Европы за судебной практикой признается ограничительная роль вспомогательного, вторичного источника права (например, в Италии). Гражданский кодекс Испании предлагает судьям при обнаружении пробелов в праве последовательно обращаться к обычаю, судебному решению, общим принципам. Большая роль судебной практики допускается в странах Северной Европы.

В результате многие характеристики правовых систем столь схожи с "общим правом", что некоторые компаративисты предлагали рассматривать данные правовые системы как часть англосакского права <9>. Несмотря на то, что страны романо-германского права избегают признавать правовой прецедент в качестве источника права, в них отмечается заметное усилие позиции судебной практики <10>.

--------------------------------

<9> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. М., С. 413.

<10> Богдановская И.Ю. Судебный прецедент - источник права? // Государство и право.

2. Виды правовых прецедентов

Современная правовая доктрина различает два вида правовых прецедентов: судебный (например, решение, принимаемое по гражданскому или уголовному делу) и административный (решение, принимаемое административным органом или административным судом). Наибольшее распространение получил судебный прецедент. В странах, где он признается в качестве источника права, правотворческой деятельностью занимаются не только законодательные, но и судебные органы <11>.

--------------------------------

<11> Марченко М.И. Теория государства и права. М., 1999. С. 365.

2.1. Судебный прецедент

В юридической литературе практически общепризнана точка зрения, согласно которой применение права по аналогии всегда связано с конкретными случаями. Иными словами, применение аналогии носит однократный характер и не имеет обязательной силы для других идентичных случаев. Пробел при помощи аналогии не устраняется, а преодолевается, правоприменитель при этом получает разовую возможность разрешить конкретный случай <12>. Юридическое значение преодоления пробела ограничивается конкретным случаем, казусом. При появлении подобной ситуации в последующем необходимость в аналогии возникает вновь, что еще раз подчеркивает, что она никоим образом не связана с правотворчеством.

--------------------------------

<12> Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов в праве // Советское государство и право. 1970. N 3. С. 57.

Применительно к правосудию это проявляется в закреплении на законодательном уровне обязанности суда вынести решение и дать ответ по любому возникшему на практике вопросу, не дожидаясь, пока законодатель примет в соответствии с Конституцией Российской Федерации необходимые законы, устранив тем самым противоречия и пробелы в праве. Суд не освобождается от вынесения решения по делу, ссылаясь на неполноту, неясность и противоречивость закона, а разрешает спор и преодолевает противоречия, пробелы в правовом регулировании. Отказ от решения дела по существу по данным обстоятельствам трактуется как отказ в правосудии. Данная позиция зафиксирована в ч. 3 ст. 11 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации 2002 г., содержащей положение, что в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона исходит из общих начал и смысла гражданского законодательства <13>. Аналогичная норма содержится и в ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации.

--------------------------------

<13> Собрание Законодательства Российской Федерации. 2002. N 46. Ст. 4532.

В целом в российском законодательстве институт аналогии (как применение, так и запрет на его применение) упоминается в шести кодифицированных законодательных актах (Гражданский кодекс Российской Федерации, Семейный кодекс Российской Федерации, Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, Уголовный кодекс Российской Федерации). Косвенное упоминание о субсидиарном применении института аналогии закреплено в Лесном и Земельном кодексах Российской Федерации.

Если исходить из судебной практики, то становится очевидным, что применение аналогии находится на грани правоприменительной и правотворческой деятельности, выполняя одновременно правовосполнительную и отчасти правотворческую функцию, которая касается, в частности, принятия нормативных решений высшими судебными инстанциями. Достаточно часто при толковании норм соответствующего законодательства возникает ситуация, когда ряд общественных отношений, подпадающих под сферу правового регулирования, не охватывается нормативной регламентацией, вследствие чего судебные органы преодолевают пробелы посредством осуществления именно правотворческой функции. Так, на практике применение института аналогии (аналогии права и аналогии закона) Верховным Судом Российской Федерации, Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации, Конституционным Судом Российской Федерации служит примером для идентичных случаев.

Таким образом, можно сказать, что правовой институт аналогии превращается в своего рода норматив для нижестоящих судов посредством применения судебного прецедента. Практически получается, что постановления высших судов Российской Федерации приобретают характер источников права, так как они обеспечивают единообразное применение закона. Постановления могут быть приняты как самостоятельно, так и на основе решений нескольких нижестоящих судов (на основе устоявшейся судебной практики). Решения судов общей юрисдикции, находящиеся ниже высших судов, источниками права не являются, поскольку касаются дел, имеющих частную значимость <14>.

--------------------------------

<14> Спектор Е.И. Судебный прецедент как источник права // Журнал российского права. 2003. N 5.

В данном случае проблема преодоления пробелов затрагивает несколько вопросов: является ли судебная практика источником нормотворчества, а судебный прецедент - источником права (как одна из форм судебной практики)? Однозначного ответа на них в истории советской теории права и отдельных отраслевых дисциплинах не было. Высказывались разные точки зрения: судебная практика - источник права в полном объеме, включая деятельность нижестоящих судов; судебная практика является источником права только в части нахождения себя в разъяснениях пленумов высших судов; судебная практика вообще не является источником права <15>.

--------------------------------

<15> Спектор Е.И. Судебный прецедент как источник права // Журнал российского права. 2003. N 5.

Исходя из анализа юридической литературы и самой судебной практики, относить к последней следует только установившуюся и определившуюся практику. Понятие судебной практики применяется лишь в том случае, когда выявляется определенная линия в деятельности судебных органов в отношении решения того или иного вопроса. Более того, только руководящие разъяснения пленумов высших судов Российской Федерации представляют собой судебную практику и, следовательно, являются источником права. Еще в 1940 г. П.Е. Орловский указывал, что не составляют судебной практики решения и определения судов по конкретным делам, взятым в отдельности. Только тогда, когда за несколько лет по определенной категории дел имеется более или менее установившееся положение, можно говорить о судебной практике <16>.

--------------------------------

<16> Орловский П.Е. Значение судебной практики в развитии советского гражданского права // Советское государство и право. 1940. N 8-9. С. 96; Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М., 1959. С. 125.

В романо-германской системе права судебную практику исторически рассматривают как в качестве синонима судебной деятельности в целом, так и как отдельные, выработанные в ходе ее "правоположения", обладающие определенной степенью обобщенности, общепризнанности и обязательности. Поэтому правильнее исходить из позиции, что нельзя признавать судебную практику в целом источником права ни в одной правовой семье. В формально-юридическом смысле источником права является не судебная практика в целом, а лишь ее часть, которая создается в результате деятельности высших судебных инстанций в ходе судебного разбирательства дел во второй инстанции, по особо важным делам - в первой, а также в ходе толкования законов высшими судебными инстанциями, то есть судебный прецедент. Его сущность заключается в обязанности нижестоящих судов и судов одного уровня следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов своими прежними решениями.

Следует обратить внимание на такую особенность решений, принятых высшими судами: все они обязательно публикуются, что и превращает их в судебный прецедент. Эти суды издают свои решения в специализированных изданиях - бюллетенях, являющихся своего рода источником судебной практики. Данная черта сближает судебную практику с другими источниками права. Неопубликованные решения обязательны только для участников конкретного спора. Как справедливо заметила Л.П. Ануфриева, устоявшееся выражение "судебная практика - источник права" если и может быть принято, то как "условная формула объединения двух юридических понятий - источник права в объективном смысле и источник права в формальном значении" <17>.

--------------------------------

<17> Ануфриева Л.П. Об источниках международного частного права (некоторые вопросы теории) // Международное частное право. 1994. N 4. С. 64 - 65.

Отнесение судебной практики к числу формальных источников права, подчеркивал С.Л. Зивс, "противоречит принципу верховенства закона и принципу подзаконности судебной деятельности. Правотворческая деятельность суда с неизбежностью умаляет значение закона" <18>.

--------------------------------

<18> Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. С. 176 - 192.

В свою очередь, великие русские адепты судебного нормотворчества отстаивали право суда на нормотворчество. Б.А. Кистяковский признавал, что необходимо смотреть на то право, которое живет в народе и выражается в его поведении, в его поступках, сделках, а не на то право, которое установлено в параграфах кодексов. В этом изменении самого объекта и заключается расширение нашего познания права, что и достигается изучением вопроса о правотворческой роли судьи <19>. С.Е. Десницкий утверждал, что "...всех приключений ни в каком государстве законами ограничить и предвидеть вперед невозможно, того ради необходимость требует в таких непредвиденных случаях дозволить судьям решить и судить дела по совести и справедливости и сколь далеко такое дозволение судье простирается должно сие также осторожностью и узаконить должно... тяжбенные дела должны решаться по правам... если прав не будет доставать, по справедливости и истине" <20>.

--------------------------------

<19> Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. М., 1916. С. 347 - 350.

<20> Десницкий С.Е. Представление о учреждении законодательной, судительной и наказательной власти в Российской империи. СПб., 1905. С. 10.

Позже С.И. Вильнянский также полагал, что судебная практика должна получить признание как один из источников права. Более того, он считал, что судебная практика создает своего рода стабильность и устойчивость в применении права, так как способствует предвидению судебного решения в случаях, прямо не предусмотренных законом или недостаточно ясно им трактуемых. Но данная позиция в советское время не получила должной поддержки, ибо противоречила марксистско-ленинскому учению о праве, которое относило судебный прецедент к институтам буржуазного права.

Произошедшие затем в нашей стране политические преобразования коснулись и теории сущности права. Ученые стали рассматривать право, выходя за рамки теории нормативизма, понимать под ним не только закон, но и начали включать в это понятие также элементы свободы и справедливости. Таким образом, закон (формально) перестал быть единственным выражением права. Судебную практику как реализацию гуманистических и справедливых начал также можно было бы отнести к источникам права. Данная позиция получила отражение в ряде работ в поддержку судебного прецедента. Подчеркивалось, что судебный прецедент и судебное правотворчество существовали всегда, "прикрывая свое бытие различными легальными формами". Это проявилось в том, что пленумам высших судов СССР было предоставлено право давать в пределах имеющейся у них компетенции руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства, обязательные для всех нижестоящих судов.