Административный прецедент

АДМИНИСТРАТИВНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ

Г.П. МЕЩЕРЯКОВ

Вопросам действия прецедента как источника права в отечественной и зарубежной юридической литературе традиционно уделялось и уделяется большое внимание. Об этом свидетельствуют многие изданные работы, в частности, работы известных ученых-юристов, философов: И.Ю. Богдановской, Р. Кросса, С.Л. Зивса и других. Это, несомненно, еще раз подчеркивает важность и актуальность проблемы применения прецедента как источника права. Является ли правовой прецедент источником российского права?

В отечественной правовой науке вопрос о возможности использования в российской правовой системе такой формы права, как прецедент, остается дискуссионным. К одной из основных причин такого положения следует отнести, в частности, отсутствие четких представлений о сущности судебного (административного) прецедента у субъектов права. Данный вопрос является далеко не новым, а тем более не оригинальным вопросом для российской правовой действительности. Он неоднократно ставился и обсуждался как на общественном уровне применительно к источникам советского, а затем и российского права, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин. В новейших российских правовых исследованиях уделяется гораздо больше внимания анализу правового прецедента, его роли в правовой системе. Возросший интерес к данной проблеме, очевидно, обусловлен стремлением отечественных юристов определить пути и средства укрепления судебной власти. Отмечая возрастающую роль судебной практики, некоторые юристы предлагают признать судебный и административный прецеденты источниками российского права. Однако зачастую представления российских юристов о судебном прецеденте расходятся с тем, что представляет собой судебный прецедент в тех странах, в которых он признан источником права.

Правовой прецедент относится к тем немногим понятиям в правовой науке, по которым высказываются самые противоречивые точки зрения. Не только российские, но и зарубежные ученые-юристы до сих пор не могут договориться о его правовой природе. Две наиболее крупные правовые семьи - романо-германская и англосаксонская - традиционно расходятся именно в вопросе о признании прецедента источником права. Тем не менее возникает вопрос, насколько различна природа правового прецедента в правовых системах. Важной проблемой является также соотношение прецедента с другими источниками права, так как сопоставление прецедента с другими источниками права в основном сводится к описанию фактов следования положения практики при разрешении судами аналогичных дел <1>.

--------------------------------

<1> Ершова Ю.А. Правовой прецедент. Краснодар, 2004.

Все это и обусловливает необходимость изучения такого государственного правового явления, как правовой прецедент.

1. Понятие правового прецедента

Важнейшее место среди форм права ряда стран занимает правовой прецедент. Будучи известен еще рабовладельческому праву, прецедент представляет собой определенное действие или решение вопроса, которое впоследствии, при аналогичных обстоятельствах, рассматривается как принятый эталон, образец <2>. Таким образом, правовой прецедент - это придание нормативной силы решению органа государства по конкретному делу, которое принимается за правило при разрешении других аналогичных дел.

--------------------------------

<2> Общая теория государства и права / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1999. С. 134.

Законы и иные нормативно-правовые акты регулируют общественные отношения в обобщенной, абстрактной форме. Но жизнь всегда богаче, сложнее любых формальных установлений. Поэтому суд, применяя закон, зачастую не находит правовой нормы для решения данного дела. Отказаться от рассмотрения спора на этом основании суд не может, поэтому у него остается два варианта действий: либо исходя из общих принципов той или иной правовой системы установить новую норму, либо так истолковать сходную действующую норму, чтобы распространить ее на рассматриваемый случай и положить в основу своего решения - так создаются новые нормы, которые применяются в практике другими судами, получая обязательную силу и становясь судебным прецедентом. Для правового прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.

Казуистичность. Прецедент всегда максимально конкретен, максимально приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных дел, единичных случаев, казусов.

Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецедент. Данное обстоятельство вместе со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и сотни лет) обслуживает огромный объем прецедентного права.

Противоречивость и гибкость. Даже среди нормативных актов, издаваемых одним органом государственной власти, иногда встречаются несогласованности и противоречия. Тем более не удивительно, что решения разных судебных инстанций по сходным делам могут значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость правового прецедента как источника права. Во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное право такого широкого простора не предоставляет <3>.

--------------------------------

<3> Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права. М., 1999. С. 310.

Итак, что же такое "прецедент"? Прецедентом является такое поведение власти, которое имело место хотя бы один только раз, но может служить примером для следующего поведения этой власти. Иными словами, правовой прецедент - это решение юрисдикционных и административных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за общее обязательное правило при разрешении всех аналогичных дел. Различают судебный и административный прецеденты.

1.1. История развития прецедентного права

Прецедент как источник права известен еще с древнейших времен. В условиях Древнего Рима в качестве прецедентов выступали устные заявления (этикеты) или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для принявших их магистратов и в течение срока (как правило, один год) пребывания их у власти. Однако многие, наиболее удачные с точки зрения интересов господствующего класса рабовладельцев положения эдиктов одних магистратов повторялись в других эдиктах вновь избранных магистратов и приобретали таким образом устойчивый характер. В частности, решения и правила, сформулированные преторами в разное время, постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторской.

Прецедент как источник права широко использовался также в Средние и во все последующие века. В настоящее время он используется как один из основных источников права в правовых системах Австралии, Великобритании, Канады, США и многих других странах. В дореволюционной России отношение к прецеденту было неоднозначным. Одними теоретиками и практиками он признавался в качестве формы права, хотя и с оговорками о том, что это некая дополнительная, вспомогательная по отношению к закону форма права. Другими же авторами он полностью отрицается как самостоятельный источник права. В советской правоприменительной практике существование судебного (а тем более административного) прецедента начисто отвергали. В основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а точнее, аксиома, согласно которой социалистическое право вообще и советское в частности не могло рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось:

а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов;

б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций;

в) с подрывом или по меньшей мере с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.

Социалистические государства, отмечалось в связи с этим во многих отечественных источниках советского периода, "не знают такого источника права, как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от начал законности и подрывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности". Социалистические судебные органы, делался вывод, "осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел". Данная точка зрения была преобладающей в рассматриваемый период не только в общей теории государства и права, но и в отраслевых дисциплинах. Однако это была все же теория и официальная доктрина.

В действительности же, на практике, как утверждают некоторые исследователи, "все обстояло проще". А именно "судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами" <4>. Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации В.М. Жуйков, всегда "признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на нее как на правовую основу решения дела". Не будучи признанной официально, она тем не менее "фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права" <5>. Однако данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется вплоть до нашего времени поддержкой большинства исследователей. И, как представляется, дело при этом заключается не только и даже не столько в "идеологической ангажированности" авторов, которые не признают прецедент как источник права, или в причинах политического характера, согласно которым судебный прецедент не признавался в качестве источника советского права лишь потому, что "суд в силу его большей независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа власти" <6>.

--------------------------------

<4> Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994. N 12. С. 20.

<5> Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. С. 16.

<6> Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 4.

Это было бы слишком поверхностное объяснение столь непростой проблемы. Причины непризнания прецедента как источника права в советский период лежат, по-видимому, гораздо глубже, и они серьезнее, чем кажется на первый взгляд. Их следует искать прежде всего в весьма сложной, многогранной, а нередко и весьма противоречивой материи, исследуемой судебной практикой. Изменилось ли отношение к прецеденту как источнику российского права в современный период? Несомненно, изменилось. И причем настолько, что можно даже говорить о радикальном изменении в этом направлении. Речь при этом, разумеется, не идет об изменении официальной государственно-правовой доктрины и об официально признанном правовом закреплении прецедента как источника российского права. Официальное, формально-юридическое отношение к нему остается пока еще прежним. Прецедент по-прежнему формально не признается в качестве источника российского права. Под радикальностью изменения отношения к прецеденту в современный период понимается, во-первых, резкое расширение сферы применения судебной практики в России с начала 90-х гг. XX в., а также создание Конституционного Суда РФ <7>.

--------------------------------

<7> Гаджиев Г.Л., Кряжков В.А. Конституционная юстиция в Российской Федерации: становление и проблемы // Государство и право. 1993. N 7. С. 3 - 11.

1.2. Положение прецедента в различных правовых системах

Различие правовых школ сказывается и на анализе самого правового прецедента. Прецедент - один из источников права в Великобритании, США, Австралии, Канаде и других странах, воспроизводящих так называемое общее право, т.е. правовую систему, в которой основным источником права принимается прецедент. Во французском праве и других романо-германских правовых системах принципы права всегда можно было найти в предустановленной совокупности норм. Прецедент в странах "писаного права" играет обычно второстепенную роль: не конкретные казусы, а законы имеют юридическую силу. Судебные решения могут обладать известным авторством, однако они не рассматриваются, кроме чрезвычайных случаев, как фиксация норм права. В самом деле независимо от судебной практики здесь уже сложилось вполне самодостаточное право. Совсем иное положение в Англии, где никогда не признавался авторитет римского права, как это было на континенте. Общее право в Англии создавалось следующими положениями: 1) решения, выносимые Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов; 2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов; 3) решения, принятые Высоким судом правосудия, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда <8>.