Договор займа

1.2 Реальный договор mutuum

О заключении сделок займа, которые  не облекались в форму nexum и stipulatio, говорит также И.Б. Новицкий, который пишет: "За пределами договоров сначала nexum, а затем - стипуляции, сделки займа первоначально не имели исковой силы. Но, без сомнения, в практике жизни такие ненормальные сделки займа не могли не встречаться. С этим фактом с течением времени пришлось посчитаться... Требования растущей хозяйственной жизни привели к тому, что ненормальные договоры займа стали также защищаться судебными исками. Так появилась и своя форма займа - mutuum, реальный договор, для юридической силы которого не требовалось облекать согласие сторон в какие-либо торжественные формы, а достаточно было лишь передать на основании этого соглашения так называемую валюту займа, т.е. деньги или иные заменимые вещи". [4, 393-394]

По мнению И.А. Покровского, правовая природа mutuum как реального контракта была предопределена тем обстоятельством, что ранее совершенные за пределами nexum и stipulatio сделки займа как таковые не имели исковой защиты. Но в силу того, что в результате таких сделок одно лицо могло присвоить имущество другого, "римское право уже очень рано начинает давать кредитору цивильный иск о возвращении этого недолжного обогащения... во всяком случае установленные законами Silia и Calpurnia condictiones (закон Силия (lex Silia) для истребования определенной денежной суммы (certa pecunia) и через некоторое время закон Кальпурния (lexCalpurnia) на случаи истребования определенной вещи (certa res)).... охватывали и их. Кредитор, давший взаймы, был, таким образом, теперь защищен, но защита эта вытекала не из признания договора займа, а из простого факта перехода ценности (res) из его рук в другие. Так определилась будущая природа mutuum, как контракта реального".

В науке римского права дается в  принципе единое определение понятия  договора займа (mutuum). Так, Чезаре Санфилиппо пишет: "Заем представляет собой односторонний контракт... состоящий в передаче собственности на деньги или иные заменимые вещи... от "займодавца" "заемщику", который обязуется вернуть такое же количество вещей того же рода и качества (tantundem)". В свою очередь И.А. Покровский отмечает: "Юридическая сущность mutuum состоит в том, что одна сторона (кредитор) дает другой (должнику) известное количество денег или других заменимых вещей... в собственность с тем, чтобы в назначенный срок (или по востребованию) кредитору было возвращено такое же количество таких же самых вещей...". [2, с.с.16-17]

ГЛАВА 2. ОСОБЕННОСТИ  И ХАРАКТЕРНЫЕ ПРИЗНАКИ ДОГОВОРА MUTUUM

2.1 Характерные признаки договора mutuum

Mutuum представляет собой типичный реальный договор, так как обязательства по ним устанавливаются не простым соглашением (consensus), а передачей вещей, и пока не произошла передача, обязательство из такого договора не возникает.

Реальный характер договора займа  не означает, однако, что в этой категории  договоров consensus, соглашение сторон, не имеет существенного значения: соглашение сторон не является достаточным для возникновения заемного обязательства, однако (как и при всяком договоре) соглашение при займе является необходимым моментом. Нет consensus, нет и договора. В текстах римских юристов встречаются примеры того, что, несмотря на передачу вещей, (разногласие, недоразумение); так, передана денежная сумма, причем передающий деньги думает это с намерением дать взаймы, а получающий деньги думает, что ему дают их в дар или на сохранение: займа нет за отсутствием согласованной воли двух сторон.

Заем считался односторонним обязательством: предполагалось, что пользу от договора займа формально извлекает только одна сторона — должник. Заем был поэтому безвозмездным договором, в случае с деньгами — беспроцентным, из чего вытекало отсутствие каких-то прав на возмещение потерянных выгод, прибылей и т.п.: Mutuum dare nihil inde sperantes.

Жизненные требования выдвигали, естественно, более разумную позицию о необходимости возмещения кредитору его «благотворительности», но норма права оставалась неприкосновенной. Проценты поэтому стали включаться в сумму займа — это делало, во-первых, необходимым особое соглашение о процентах или ином вознаграждении кредитору, но строго в пределах вещей того же типа, что были предметом займа, во-вторых, органично сформировались различия между двумя моментами займа: получением его и определением валюты (стоимости) займа. Из этого различения последовали характерные особенности ответственности сторон при займе.

Доказательство — при возможных  коллизиях — того, что дадено по займу, лежало на кредиторе, а не на должнике (что тот не брал); формальная безвозмездность договора делала кредитора  более активной стороной требования по займу, и он изначально получал некоторое преимущество. Договор заключался или на срок, или до востребования — просрочка исполнения определялась истечением установленного срока или предъявлением требования (с учетом установленной законами отсрочки любого исполнения по долговым обязательствам в 30 дней).

Риск случайной гибели валюты займа (вещи) возлагался на должника по общему правилу отождествления прав собственности с ответственностью — вне зависимости от степени и формы вины займополучателя и даже при полном ее отсутствии: родовые вещи «не погибают» в праве (поскольку всегда можно одно зерно заменить другим, таким же, вино — другим и т.д.). [1, с.184]

Профессор И.Б. Новицкий признаки договора mutuum определяет в своих работах о праве следующим образом:

а) mutuum — реальный договор, т.е. получающий юридическую силу лишь с того момента, когда на основании соглашения сторон последовала передача res, вещи;

б) предмет  договора — денежная сумма или  известное количество других вещей, определенных родовыми признаками (весом, числом, мерой);

в) эти  вещи передаются заимодавцем в собственность заемщика;

г) вещи передаются с обязательством для  заемщика вернуть заимодавцу такую  же денежную сумму или такое же количество вещей такого же рода, какие были получены.

Если  заем не денежный, заемщик обязан вернуть  не только такое же количество вещей, какое было получено, но и по качеству не хуже полученных взаймы вещей.

Поскольку предметом займа служили вещи, определенные весом, числом, мерой (а  не индивидуально), причем они поступают  в собственность заемщика, на нем  лежал и риск случайной гибели полученных вещей: если в силу случайной причины взятые взаймы вещи погибали и заемщик не имел возможности ими воспользоваться, он не освобождался от обязанности вернуть полученную сумму (количество).

Последний признак отличает договор  займа от договора ссуды или хранения, при которых возврату подлежит та же самая вещь, которая была передана.

В соответствии со вторым признаком  вещи переходят в собственность получателя. С этого момента заемщик несет полную ответственность и риск случайной гибели вещей. Если в силу случайной причины взятые взаймы вещи погибали, и заемщик не имел возможности ими воспользоваться, он не освобождался от обязанности вернуть полученную сумму.

Принципиальное положение о  передаче вещей в собственность  означало, что заемщиком может  быть только собственник. Запрещалось  давать взаймы зависимым детям и  другим агнатам, если на это не было согласия домовладельца. Однако из этого  положения постепенно стали складываться изъятия.

В связи с тем, что богатые  римляне обычно вели свои дела через  банкиров, допускалось представительство  при займе. Были допущены и другие послабления, которые можно обобщить так, что помимо непосредственной передачи заменимых вещей в собственность, заем может быть установлен и другим способом, если это приводит к тому же результату. [5, с.160]

В период империи и по отношению  к mutuum распространился обычай письменных документов: для лучшего доказательства факта займа составлялась письменная cautio. Но затем и здесь значение этого письменного документа возрастало.

Под влиянием греческого права вошли в практику Рима специальные документы - хирографы (расписки). Составление такого документа, представлявшего собой расписку должника (заемщика) в получении денежной суммы или иной валюты займа, облегчало для кредитора лежавшее на его обязанности доказывание факта передачи валюты займа, а следовательно и доказывание права требовать от должника возврата занятой суммы. Обеспечительный характер расписки (в только что указанном смысле) объясняет другое название, которое имел такой документ: cautio creditae pecuniae (документ, обеспечивавший доказательство передачи денег взаймы). [4, с.321]

Практика составления  письменного документа - расписки, в  которой должник удостоверял  факт получения займа, создавала  условия для недобросовестного  кредитора (сильной стороны в  договоре займа), при которых последний, не предоставив заемщику сумму займа, но располагая его распиской, мог  потребовать уплаты несуществующего  долга. При таких обстоятельствах  возникала необходимость наделения  должника (добросовестного заемщика, не получившего обещанного займа) какими-либо средствами защиты от подобных действий недобросовестного кредитора.

В этих целях на случай предъявления иска о взыскании с заемщика несуществующего  долга "должнику стали давать exeptio doli, т.е. он мог сослаться против иска кредитора на то, что в действиях кредитора, не передававшего должнику валюты и тем не менее требующего от него платежа занятой суммы, опираясь на формальный момент - подписание должником документа о получении валюты, - заключается самая тяжкая недобросовестность - dolus... Трудность доказывания отрицательного факта до крайности умаляла практическое значение этих мер защиты интересов должника. В этом отношении дело приняло более благоприятный для должника оборот только позднее (в III в. н.э.), когда onus probandi (бремя доказательства) переложено было на кредитора: если должник заявлял против иска кредитора exeptio non numeratae pecuniae, на истца возлагалась обязанность доказать факт платежа валюты. Таким образом, была допущена возможность опротестования в течение известного срока содержащегося в расписке признания должника в получении валюты, для чего достаточно было лицу, выдавшему расписку, заявить, что оно валюты не получало..." [2, с.21]

2.2 Соотношение mutuum и creditum

Mutuum представляет собой одну из форм кредита. Павел так и говорит, что creditum отличается от mutuum, как род от вида. Родовое понятие creditum имеет место не только при передаче вещей quae pondere numero mensura continentur (вещи которые ценятся по весу, числу и мере), но и при передаче индивидуально определенной вещи, когда получающий вещь (например, в пользование, на хранение и т. д.) обязывается возвратить эту же самую вещь. Mutuum есть и разновидность creditum и относится только к вещам, определяемый мерой, числом, весом, в особенности — к деньгам.

В целях уточнения римской терминологии следует еще упомянуть пояснение смысла pecunia credita, даваемое в Институциях Гая в связи с изложением закона Корнелия о поручительстве. Гай говорит, что именем pecunia credita называется не только сумма, даваемая в долг (credendi causa), но и всякая вообще вещь, в отношении которой при заключении обязательства известно, что она будет составлять предмет долга (которая вводится безусловно в deducitur in obligationem (содержание обязательства)). [4, с.314]

Нередко заемщик должен был  не только вернуть заимодавцу занятую  сумму, но еще уплатить с нее проценты. Древнейшая форма процентного займа - fenus; например, крестьянину давали взаймы семена с тем, чтобы он вернул часть урожая, покрывающую не только стоимость данных семян, но и некоторую надбавку, т.е. проценты. Fenus вызывал среди бедноты возмущения как форма беззастенчивой эксплуатации. К концу республики fenus стал выходить из употребления. Но это не значит, что исчезли процентные займы; изменилась только форма: в дополнение к договору займа (mutuum) заключалось особое соглашение о процентах (обычно - в форме стипуляции); если такого соглашения заключено не было, предполагался беспроцентный заем (gratuitum). Таким образом, процентность займа не принадлежала к числу существенных элементов этого договора (хотя и широко применялась на практике).

Максимальный размер процентов  в разные периоды определялся  различно: в классическом праве - 1% в  месяц, в праве Юстиниана - 6% в  год (для торговцев - 8% в год). [4, с.с 320-321]

Юстиниан запретил взимание процентов  на проценты (так называемый anatocismus) — даже тогда, если кредитор готов был оставить их должнику в виде нового займа.

Все это законодательство Юстиниана  о процентах, вызванное, без сомнения, самыми лучшими побуждениями, свидетельствовало, однако, о плохом понимании природы  экономических явлений. Разумеется, в чрезмерно высоких процентах  выражается иной раз и подлинное  жадное ростовщичество, но гораздо  чаще тут примешивается элемент  экономического риска. Законы о процентах, особенно в таком виде, в каком  мы их видим при Юстиниане, совершенно не считаются с этим и, в конце  концов, быть может, не улучшают, а ухудшают положение тех же miseri debitores, в интересах которых они изданы. Ростовщичество, как показывает его история везде, выливается тогда в разные скрытые формы, а риск быть изобличенным перекладывается на тех же должников в виде такой или иной усиленной премии. [3.]

3.  Морской заем (foenus nauticum)

В науке римского права  обычно выделяют два вида займов в  силу наличия специального регулирования  соответствующих правоотношений: морской  заем (foenus nauticum) и денежные займы подвластным детям (filii familias).

Сущность морского займа (перешедшей в римское право из Греции) состояла в том, что такой заем выдавался для мореходных и торговых целей на определенных условиях, "при которых обязательство заемщика ставится в зависимость от счастливого исхода плавания и в качестве компенсации за такой риск могут быть согласованы повышенные проценты".