Процедура признания должника банкротом рассчитана на случай большого количества кредиторов. При отсутствии этого условия, когда имеется всего один кредитор, имеет смысл решать возникшую проблему в порядке искового производства.

    К основным процедурам банкротства относятся  наблюдение, внешнее управление, конкурсное управление, мировое соглашение.

    Следует отметить, что в реальной (а не декларируемой) рыночной экономике, как правило, никто, в том числе и кредиторы, не заинтересованы в ликвидации предприятия. Поэтому и в нашем законодательстве главная цель, преследуемая в процедурах банкротства, заключается в сохранении производства, недопущении массовой безработицы (в том числе и скрытой).

4. 3.  Соотношение  понятий несостоятельности  и банкротства

    На  сегодняшний день  неоднократно поднимается вопрос: что такое  несостоятельность и что такое  банкротство, являются ли они синонимами или нет. На этот счет существуют различные точки зрения.

    Одни  исследователи считают, что банкротством следует считать несостоятельность, сопряженную с таким виновным поведением должника, которое причиняет  или ставит цель причинить вред кредиторам. Причём подчёркивается, что проведение различий между понятиями “несостоятельность” и “банкротство” должно определятся по принципу вины.

    Другие  помимо указанных понятий оперируют  еще  и таким понятием, как неплатежеспособность, выстраивая все три в определенную цепочку. По их мнению, всё начинается с неплатежеспособности. Если она оказывается вовсе непосильной для должника и последний теряет всякую возможность рассчитаться с кредиторами, то такой неплательщик тем самым приобретает новое качество - становится несостоятельным. Третье и завершающее качество – банкрот, которым его наделяет арбитражный суд».

    Авторы  книги «Банкротство», одобренной Федеральным  управлением по делам о несостоятельности (банкротстве), пишут: «предприятие–банкрот – несостоятельное предприятие». То есть власти предпочли не разделять понятия несостоятельности и банкротства.

    Новый закон так же не внес ясности в  данный вопрос. Так в его тексте до статьи 2 неоднократно после слова  «несостоятельность» в скобках  употребляется термин «банкротство». Начиная же со статьи 2 «Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе» скобки отброшены и «банкротство» становится самостоятельным понятием.   

    Как уже отмечалось Федеральный закон  «О несостоятельности (банкротстве)»  по-новому, путем указания на существенные черты, определил понятие несостоятельности. В соответствии с законом под несостоятельностью (банкротством) понимается признанная арбитражным судом или объявленная должником неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей. Таким образом, из определения исчезла несвойственная для него характеристика экономического положения должника, как неудовлетворительная структура баланса.

    В зарубежном законодательстве (в отличие  от нашего) термин «банкротство» употребляется  в двух значениях:

• как синоним термина «несостоятельность» (здесь «несостоятельность - это удостоверенная судом неспособность какого-либо субъекта погасить долговые обязательства, т. е. его абсолютная неплатежеспособность);
• как частный случай несостоятельности, когда неплатежеспособный должник умышленно совершает уголовно наказуемые деяния, наносящие ущерб кредиторам, т.е. банкротство как уголовно-правовая сторона несостоятельности.

    В российском законодательстве о банкротстве отсутствуют санкции за умышленное или в силу неоправданного риска доведение себя до банкротства, а также за обман кредитора, инвестора и др.

          5. Современное состояние  Закона о банкротстве

              5.1. Необходимость внесения изменений в Закон о банкротстве

Первая  редакция закона о банкротстве была принята на заре развития рыночных отношений в 1992 году. Документ был  одобрен практически беспрепятственно, поскольку основной задачей законодателей было хоть как-то регламентировать постоянно растущее количество банкротств. Стараясь учесть проблемы и недостатки, выявленные в результате применения первой редакции, депутаты в 1998 году разработали следующую редакцию закона. Однако и она не смогла защитить предприятия от банкротства и связанных с ним нарушений.

К тому моменту арбитражные управляющие  стали главными виновниками незаконного  передела собственности. Они фактически были зависимы от мнения и пожеланий  кредиторов. В свою очередь, собственники предприятий-банкротов присутствовали в процессе лишь формально, не имея возможности отстаивать свои интересы. Таким образом, в банкротстве участвовало лишь три стороны — кредитор организации, арбитражный управляющий и суд. На деле же получалось, что имущество компании-должника целиком доставалось кредиторам. Для экономики такое положение было крайне негативным, поскольку многие из предприятий банкротились намеренно.

В результате в 2000—2001 годах перед депутатами возникла необходимость принять  новый Закон — от 26 октября 2002 г. «О несостоятельности (банкротстве)» № 127-ФЗ (с полной версией документа вы можете ознакомиться в справочной правовой системе КонсультантПлюс). Его концепция была создана на основе внимательного изучения технологии и процедуры захвата бизнеса. В законе появились 4 новеллы, которые позволили существенно изменить отношение к банкротству и сдвинули статистику в сторону уменьшения количества нарушений.

Перед депутатами стояла сложнейшая задача ввести саморегулирование профессии арбитражного управляющего. Данное нововведение должно было отделить интересы арбитражных управляющих от интересов кредиторов и прийти на смену лицензированию. Однако этого не было указано в Законе «О несостоятельности (банкротстве)», поскольку законодатели планировали принять общий закон о саморегулировании.

Второе  нововведение, которое появилось  в законе о банкротстве в 2002 году, — в этот процесс был введен собственник. Причиной возникновения  данной нормы стали пробелы в  существующем на тот момент законодательстве, позволяющие не учитывать мнение собственника предприятия-должника при банкротстве. В стране сложилась ситуация, когда арбитражный управляющий мог созвать общее собрание, которое принимало решение о выпуске акций в счет погашения долгов.

Новый механизм заставил арбитражных управляющих учитывать в процессе банкротства и интересы должника. И с введением закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ собственник предприятия-банкрота стал полноценным участником процесса, который может опротестовывать действия арбитражного управляющего.

Помимо  перечисленных новелл в закон  о банкротстве 2002 года были введены  еще 2 новшества. Их инициаторами стали  представители власти. Они требовали  законодательно ввести государство  в процесс банкротства организации. Причиной такого шага стало то, что раньше во всех подобных процедурах государство было не в состоянии отстаивать свои интересы. Кроме того, защищаясь от огромного числа злоупотреблений в процессе банкротства, правительство настояло на введении обязательной процедуры исполнительного производства. По мнению экспертов, указанные нововведения являются рудиментарными и с ними депутатам необходимо бороться по мере сил и возможностей. 

5.2. Создание системы саморегулирования профессиональной деятельности арбитражных управляющих

Благодаря Закону «О несостоятельности (банкротстве)»  была создана система саморегулирования  профессиональной деятельности арбитражных  управляющих, считают эксперты. Когда  готовилась редакция закона, в нем  не было предусмотрено создание профессионального объединения арбитражных управляющих. Законодатели опасались, что такая норма в законе создаст спорную ситуацию конкурирующих между собой саморегулируемых организаций.

По словам президента Российского Союза Саморегулируемых Организаций Арбитражных Управляющих Александра Нефедова, за прошедшие с момента принятия Закона «О несостоятельности (банкротстве)» годы СРО стали осуществлять качественный подбор арбитражных управляющих, контроль за их деятельностью, а также обучение, повышение их квалификации и профессионального уровня. Кроме того, саморегулируемые организации стали действенным регулятором отношений между арбитражным управляющим и кредиторами — в том числе и государством.

Российский  союз СРО провел серьезную работу по привлечению опыта СРО в  разработке правил профессиональной деятельности арбитражных управляющих. В результате эксперты пришли к выводу, что рынок саморегулирования арбитражных управляющих требует обеспечения необходимых стандартов деятельности и эффективного контроля за специалистами со стороны саморегулируемых организаций. С этой целью на общем собрании участников Российского Союза СРО 22 октября 2004 года были приняты типовые правила профессиональной деятельности и деловой этики арбитражных управляющих. А в составе Российского Союза СРО была создана комиссия, призванная добиваться внедрения этих правил всеми СРО Союза.

Чтобы обобщить практику и выработать предложения  по совершенствованию законодательства о банкротстве, СРО активно взаимодействуют  с регулирующими и уполномоченными  органами власти. В настоящее время Российским Союзом СРО уже налажены взаимоотношения с Минэкономразвития, ФРС, а также устанавливаются контакты с ФНС.

В 2006 году Российский Союз СРО принял активное участие в проводимых ФРС региональных совещаниях-семинарах по вопросам совершенствования административной практики в сфере банкротства. В них приняли участие представители аппарата полномочного представителя президента в федеральном округе, территориальных органов ФНС, территориальных органов ФРС и арбитражных судов.

По мнению экспертов, объединение усилий СРО  с указанными, а также и другими  государственными структурами позволит оперативно устранять недостатки работы арбитражных управляющих и улучшить систему саморегулирования. Но, несмотря на позитивное влияние саморегулируемых организаций на развитие системы арбитражных управляющих, существует и целый ряд сложностей в развитии данной системы.

Эффективное выполнение функций саморегулируемой организации невозможно без серьезной  материальной базы, которая позволила  бы СРО содержать квалифицированных специалистов.

Низкий  уровень вознаграждения арбитражных  управляющих, особенно в первые годы действия закона о банкротстве, не позволял СРО динамично развиваться. Однако и в настоящее время размер вознаграждения арбитражных управляющих часто остается неадекватно низким и не отражает реальные трудозатраты при проведении процедур банкротства.

В частности, по экспертным данным, минимальное  вознаграждение арбитражного управляющего составляет сегодня 10 тысяч рублей. А это совершенно не соответствует уровню ответственности, которую несет специалист при проведении процедуры банкротства.

Другой  проблемой развития саморегулирования  в сфере арбитражного управления является распыленность небольшого количества процедур банкротства по широкому кругу СРО. Это, в свою очередь, не позволяет укреплять и увеличивать авторитет саморегулируемых организаций. Помимо этого специалистам в сфере арбитражного управления сложно определиться, должно ли проходить сокращение числа СРО лишь естественным путем в результате конкуренции. Ведь существует возможность решить данную проблему в административном порядке — посредством увеличения минимальной численности членов СРО или минимального размера компенсационного фонда.

Кроме того, существующий порядок выбора налоговиками саморегулируемых организаций приводит к равномерному распределению процедур банкротства между большим числом СРО без учета факторов, которые характеризуют эти организации.

Устанавливая  высокие требования к деятельности арбитражного управляющего, СРО снижает свою привлекательность для специалистов, которые не всегда заинтересованы в ужесточении предъявляемых к ним требований. Часто арбитражные управляющие, исключенные из саморегулируемой организации за грубейшие нарушения законодательства, довольно быстро вступают в другую СРО, которая не уделяет достаточного внимания профессиональному уровню своих членов.

При этом как кредиторы, так и должники редко обращают внимание на профессиональный уровень СРО, в которой числится арбитражный управляющий. В итоге нередко и сами арбитражные управляющие предлагают свои услуги по проведению процедуры банкротства заинтересованным лицам.

По мнению экспертов, указанные проблемы далеко не полностью отражают сложности  процесса банкротства предприятия, но оказывают наиболее существенное влияние на результат дела. Усовершенствовать систему арбитражного управления законодатели планируют, внеся изменения в существующую редакцию закона о банкротстве.