Противодействие инсайдерской деятельности как метод укрепления финансовой системы РФ

Инсайдерская информация определяется в Директиве о злоупотреблениях как не являющаяся общедоступной  информация об одном или о нескольких финансовых инструментах или об их эмитентах, которая в случае ее разглашения  может повлиять на курс финансовых инструментов или производных от них контрактов. Применительно к  инсайдерской информации установлены  следующие запреты:

1. Лица, располагающие инсайдерской  информацией, не вправе использовать  ее для покупки или продажи  финансовых инструментов. Подразумевается,  что физическое лицо обладает  инсайдерской информацией в силу  своего профессионального или  должностного статуса, через участие  в капитале эмитента. Если обладатель  инсайдерской информации — юридическое  лицо, то запрет действует и  в отношении физических лиц,  занятых на фирме и имеющих  право принимать решения о  совершении фирмой сделок.

2. Лица, располагающие инсайдерской  информацией, не вправе: а) передавать  ее третьим лицам за исключением  случаев, когда такая передача  является частью обычного процесса  исполнения должностных обязанностей; б) давать третьим лицам основанные  на инсайдерской информации рекомендации  о покупке или продаже финансовых  инструментов.

3. Лица, являющиеся профессиональными  участниками рынка ценных бумаг,  не вправе выполнять поручения  своих клиентов, если имеется  обоснованное подозрение, что подобные  поручения базируются на инсайдерской  информации. Эмитенты финансовых  инструментов и лица, действующие  на основе договора с эмитентом,  обязаны вести список лиц, обладающих  допуском к инсайдерской информации.

В Директиве дано определение  рыночного манипулирования:

1. Сделки, содержащие заведомо  ложную информацию о стоимости  финансовых инструментов или  обеспечивающие искусственное манипулирование  ценами лицами, презюмируются таковыми, пока данные лица не докажут, что они действовали на законных основаниях в соответствии с обычаями делового оборота.

2. Сделки, содержащие фиктивные  средства либо обман.

3. Распространение лицом  заведомо ложной информации (в  том числе слухов и вымышленных  новостей) через СМИ, Интернет, если  лицо знало или должно было  знать о том, что публикуемая  им информация является заведомо  ложной.

Директива о злоупотреблениях применяется ко всем финансовым инструментам, обращающимся на регулируемом рынке  государств — членов ЕС. Под финансовыми  инструментами подразумеваются:

— ценные бумаги в соответствии с Директивой Совета ЕС о предоставлении услуг на рынке ценных бумаг 1993 г.;

— права участия в инвестиционных фондах;

— инструменты денежного  рынка;

— фьючерсные контракты;

— срочные контракты на процентные ставки;

— своп-контракты на процентные ставки, валюту, акции и индексы  акций;

— опционные контракты  колл и пут на все перечисленные категории финансовых инструментов;

— производные контракты  на товарные позиции.

Сфера действия Директивы  о злоупотреблениях — все сделки с такими инструментами, т.е. любые  действия независимо от места их совершения (организованный, уличный, внебиржевой  рынок). Директива применяется, когда  злоупотребление рынком ценных бумаг  только частично затрагивает территорию ЕС (ситуации "с иностранным эмитентом"), — дестабилизация фондового рынка  государства — члена ЕС произошла  в связи с разглашением инсайдерской информации в третьей стране.

Директива о злоупотреблениях предусматривает обязанность эмитентов  незамедлительно доводить инсайдерскую информацию до общественности. Из общего правила установлены исключения — эмитенты могут воздержаться от раскрытия инсайдерской информации, если:

— третье лицо, которому передается инсайдерская информация, обязуется  обеспечивать ее конфиденциальность или  соблюдать конфиденциальность по отношению  к эмитенту в целом;

— инсайдерская информация передается рейтинговому агентству  для оценки ценных бумаг эмитента и полученные результаты подлежат всеобщему  опубликованию.

— став общедоступной, такая  информация приведет к ущемлению  законных интересов эмитента (например, в случае переговоров о продаже  предприятия).

К инсайдерской деятельности не относится использование инсайдерской информации о компании при определении  цены предложения для целей поглощения, слияния либо установления иной формы  контроля. Директива не распространяет свое действие на операции, совершаемые  с целью осуществления денежной, валютной политики и политики по управлению государственным долгом государством — членом ЕС.

Виновные в совершении предусмотренных в Директиве  о злоупотреблениях правонарушений лица привлекаются к административной ответственности. Государства обязаны  установить "достаточные меры наказания, т.е. эффективные и пропорциональные совершенному правонарушению" (ст. 14). Возможно привлечение виновных лиц  и к уголовной ответственности.

В Директиве о злоупотреблениях употребляется термин "использование" инсайдером конфиденциальной информации. Использование инсайдерской информации состоит в приобретении или распоряжении финансовыми инструментами лицом, знавшим или обязанным знать, что такая информация относится  к инсайдерской. Это предполагает обязанность стороны обвинения  доказать в суде "преднамеренность" деяния (прежде всего в случае преследования  в уголовно-процессуальном порядке). В административном процессе достаточно доказать, что обвиняемый знал о  существенных фактах, влияющих на изменение  цен на рынке, и использовал это  знание для совершения сделок с ценными  бумагами. Применение административных санкций представляет собой определенную новеллу на рынке ценных бумаг. Их применение не должно нарушать права человека (запрет свидетельствовать против себя самого, проведение слушаний в присутствии адвоката). Кроме того, достаточно велик риск аннулирования административного решения. В связи с этим административное разбирательство длится от шести месяцев до одного года.

Необходимость соблюдения прав человека привела к тому, что в  Парижских апелляционных и кассационных судах было вынесено несколько решений, содержащих требование изменить общий  подход к процедуре административного  преследования. В адрес Еврокомиссии (административного надзорного органа ЕС) были высказаны претензии, что  она одновременно несет ответственность  за проведение расследования, за вынесение  решения и применение санкций. Было выдвинуто требование о разделении функций: Еврокомиссия проводит расследование  и передает дело в независимый  Совет по применению санкций, который  выносит приговор. Подобная схема  применяется в Великобритании. В  Бельгии после вынесения предварительного решения, основанного на результатах  расследования надзорного органа, дело передается аудитору (докладчику), который  проводит полное независимое расследование. Аудитор представляет свой доклад в  Еврокомиссию для вынесения окончательного решения. Обвиняемый имеет право  ознакомиться со всеми материалами  дела. Слушания проводятся Пленумом Еврокомиссии в присутствии его адвоката.

Размеры административных штрафов  определяются национальным законодательством. Как правило, он составляет трех—пятикратный размер незаконной прибыли, полученной инсайдером (50—70 тыс. евро), т.е. половина или полное годовое вознаграждение инсайдера. Однако сумма штрафа может  быть намного больше — в марте 2005 г. французский Апелляционный  суд оставил в силе приговор, вынесенный в 2002 г. известному международному финансисту Джорджу Соросу. Его оштрафовали  на 2,2 млн. евро. Речь шла об использовании  инсайда в ходе приватизации французского банка Societe Generale.

В некоторых странах надзорные  органы публично оглашают информацию о примененных санкциях с указанием  имен (в США имя обвиняемого  оглашается с начала расследования). Раскрытие личности инсайдера в  настоящее время является самой  эффективной санкцией. При этом существует большой риск, что применение этой санкции может привести к ущемлению  права на защиту и права на справедливое рассмотрение в суде. В большинстве  европейских государств проводится политика "постепенной публикации", когда сначала освещаются только основные факты, а полная публикация имеет место в следующем году. Подобная практика вызвана многочисленными  случаями увольнения инсайдеров до принятия решения надзорным органом, только на основе публикаций в прессе.

Обязанность реализации норм о запрете инсайдерской торговли возложена на компетентные государственные  органы. Биржи также управомочены на отслеживание инсайдерской торговли, проведение самостоятельных расследований и применение соответствующих санкций. В Директиве определены и превентивные механизмы, направленные на предотвращение инсайдерской торговли; самый радикальный — предельно раннее раскрытие информации. Эмитенты должны в кратчайшие сроки предоставлять данные о собственной инсайдерской информации (ст. 6.1 Директивы о злоупотреблениях), хотя очень часто решение о досрочном распространении информации может сорвать сделку.

Другим превентивным механизмом является обязанность органов управления компании предоставлять информацию о своих собственных операциях  с ценными бумагами. Регулирующий орган должен получать отчет обо  всех сделках, совершенных членами  наблюдательного совета или правления. Эта информация априорно имеет публичный  характер (в США подобная мера практикуется с 30-х годов XX в.).

Европейская модель противодействия  инсайду, закрепленная в директивах ЕС, в наибольшей степени отражена в законодательстве Германии. С 1995 г. действует закон, позволяющий привлечь к административной и уголовной  ответственности лиц, неправомерно использующих инсайдерскую информацию. Выявлением инсайдеров занимаются Федеральная  служба по надзору за операциями с  ценными бумагами и государственные земельные комиссариаты, осуществляющие надзор за операциями на биржах на своих территориях. Если возникает подозрение, что какие-то сделки проводились с использованием инсайдерской информации, то сначала выявляются и анализируются сделки, "чем-то отличающиеся от обычных". Затем биржа предоставляет Комиссии полную информацию о таких сделках (данные об участниках; сведения, от чьего имени действовали брокеры — участники сделки; когда было передано распоряжение о совершении операции). Запрашивается даже информация о местожительстве участников "нестандартной" сделки.

Комиссия запрашивает  у эмитента список лиц, которые в  силу своего служебного положения или  каких-либо других аффилированных отношений  с эмитентом имели доступ к  инсайдерской информации. После этого  информация об участниках сделки от биржи  сличается с информацией об инсайдерах от эмитента. Лица, фигурирующие в обоих  списках, попадают под подозрение в  использовании инсайдерской информации. Затем федеральный орган анализирует  счета "депо" этих лиц, все данные об их операциях с ценными бумагами за последние шесть месяцев. На основе анализа делается вывод, является ли сделка "стандартной" или она  имеет какие-то отклонения по объему покупки/продажи бумаг, их цене. Если такие отклонения выявлены, то материалы  передаются в прокуратуру для  возбуждения уголовного дела по факту  незаконного использования инсайдерской информации.

По данным Дрезднербанка, Комиссия по торговле ценными бумагами ФРГ ежегодно выявляет 200—300 подозрительных сделок. До прокуратуры доходят материалы расследований по 80—100 сделкам, штрафы накладываются в 10—15 случаях. Случаев привлечения уличенных в использовании инсайдерской информации лиц к уголовной ответственности в немецкой практике не было. Опыт Германии (как и Швейцарии) показывает, что появление антиинсайдерского законодательства сразу привлекло на национальный рынок крупных зарубежных инвесторов.

В Великобритании противодействие  инсайду регулируется Указом 1994 г. об инсайдерских действиях (ценные бумаги и регулируемые рынки), Законом об уголовном правосудии 1993 г., Законом  о финансовых услугах и рынках 2000 г. Лицо считается виновным в совершении инсайдерских действий, если во-первых на момент совершения действия оно находилось в Великобритании; во-вторых регулируемый рынок, где действие было со вершено, считается регулируемым в Великобритании; в-третьих профессиональный посредник (брокер и т.п.) на момент совершения действия находился в Великобритании. В подтверждение значимости норм об инсайдерстве законодатель предусмотрел весьма серьезные санкции. В Англии это штраф и/или тюремное заключение сроком от шести месяцев до семи лет.⁴⁹

В настоящее время в  большинстве фирм принимаются внутренние правила, направленные на предотвращение инсайдерской торговли. Эти правила  включаются во внутренний "кодекс этики" (кодекс корпоративного управления, кодекс наилучшей практики — Code of best practice) и применяются к членам совета директоров и высшего руководства. К их числу можно отнести Кодекс Кэдбери (Великобритания, 1991 г.); Кодекс наилучшей практики для германского корпоративного управления (Германия, 2000 г.); Рекомендации комитета по корпоративному управлению (Франция, 1995-1999 гг.); Принципы корпоративного управления (Греция, 1999 г.); Кодекс надлежащей практики (Бразилия, 1999 г.); Кодекс рекомендуемого корпоративного управления (Индия, 1998 г.); Кодекс корпоративного управления (Малайзия, 1999 г.); Кодекс наилучшей практики и рекомендации для директоров публичных компаний (Гонконг, 1989 г.); Кодекс наилучшей практики (Мексика, 1999 г.); Кодекс корпоративной практики и поведения (ЮАР, 1994 г.). В России также принят Кодекс корпоративного поведения, рекомендованный к применению распоряжением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг 4 апреля 2002 г..