Противодействие инсайдерской деятельности как метод укрепления финансовой системы РФ

Более 98% информации попадает во внешнюю среду по халатности или  незнанию. Например, бухгалтер с  чистой совестью и добрыми намерениями  просит своих коллег поработать в  выходные дома (допустим, не успевают с  отчетностью). А дома у кого-то из них оказывается, что компьютер  не защищен, антивирус не обновлен. И эти файлы уходят злоумышленникам  – людям, которые до сего момента  про эту компанию и не знали. Но фактически Закон N 224-ФЗ не защищает от подобных случаев инсайда.

Кроме того, следует отметить, что органы прокуратуры выведены из-под действия Закона об инсайдерской информации. Хотя, например, указанные  органы, проводя проверку в компании, могут разгласить ее третьим лицам.

Закон N 224-ФЗ имеет ограниченное действие и не охватывает все случаи распространения инсайдерской информации, например, в области финансовых рынков, на товарных биржах, в связи с  обращением ценных бумаг. Таким образом, Закон не затрагивает основные случаи использования такой информации: продажа баз данных конкурентам, разглашение сведений о финансовом состоянии и финансовой стабильности компании.

Также необходимо отметить, что Закон N 224-ФЗ принят с опозданием, а потребность в его принятии возникла уже давно. В результате до сих пор не сформирована судебная практика в части ведения дел  подобного рода. Так, задача по созданию правовых механизмов, направленных на предотвращение инсайдерской торговли, обозначенная в Стратегии развития финансового рынка РФ на 2006 – 2008 годы, не была реализована в обозначенные сроки, в связи с чем она  отражена в Стратегии уже 2020 года.

Служебная информация и коммерческая информация являются институтами, похожими на инсайдерскую, и их регулирование более полно прописано в российском законодательстве, но все еще нет сложившейся судебной практики, однозначно подтверждающей, что эти нормы могут применяться к инсайдерской информации. Таким образом, должно пройти значительное время для того, чтобы в законодательстве сформировался четкий порядок правового регулирования и борьбы с инсайдерством, в том числе арбитражная практика.

Правовое регулирование борьбы с инсайдерством до недавнего времени в нашей стране практически отсутствовало, не была сформирована и судебная практика. Поэтому разглашение информации не регулировалось ни на уровне государства, ни на уровне компаний. Но теперь ситуация изменилась.

Итак, принятый в 2010 году Закон  о противодействии инсайдерству явился положительным шагом российского законодательства. Однако на практике вопрос защиты информации от инсайдеров остается задачей, которая должна выполняться самой компанией. Несмотря на наличие в законодательстве норм об административной и уголовной ответственности, хозяйствующие субъекты сами должны разработать комплекс мер по борьбе с инсайдерами.

ГЛАВА 2. ПРОБЛЕМЫ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ГОСУДАРСТВЕННОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ИНСАЙДЕРОВ С УЧЁТОМ МЕЖДУНАРОДНОГО ОПЫТА.

2.1.  Опыт регулирования  деятельности инсайдеров в зарубежных  странах

Российский рынок ценных бумаг относится к наиболее динамичным сферам экономики. Вместе с тем, в настоящее время он не достаточно развит. Здесь, в частности, отсутствует не только опыт, но и эффективные инструменты регулирования инсайдерской деятельности.

Поэтому актуальным является исследования практики регулирования  этой деятельности в тех государства, где фондовый рынок существует десятки, а то и сотни лет. Наиболее важным для России является опыт таких государств, как США, стран Западной Европы, прежде всего, членов ЕС.

Проведенное мной исследование показало, что в сфере противодействия инсайдерской деятельности эти государства используют множество похожих инструментов. И вместе с тем, среди них существуют значительные различия. Это означает, что Россия, во-первых, также может использовать эти инструменты и, во-вторых, у нее есть возможность выбрать наиболее подходящий для собственных условий вариант этих инструментов.

В отмеченных выше государствах существует два основных направления  законодательного ограничения деятельности инсайдеров на рынке ценных бумаг:³⁶

А) применение к инсайдерам общих норм хозяйственного права,

Б) использование специальных  законов, направленных против инсайдерской деятельности.

Первое направление не предполагает разработки и принятия, специальных антиинсайдерских законов. В этом случае использование инсайдерской информации рассматривается как нарушение общих для всех хозяйствующих субъектов норм гражданского или уголовного права. По этому пути, в частности, идет законодательство США.

Альтернативой является применение специальных антиинсайдерских законов. Этот путь характерен для большинства государств-членов ЕС.

Мои исследования показали, что наиболее продолжительная и эффективная борьба с деятельностью инсайдеров ведется в США.

До 90-х годов XX века в мире практически отсутствовало правовое регулирование инсайдерской деятельности (кроме США совершение инсайдерских сделок преследуется в законодательном порядке с начала XX в.). К 1990 г. законы об инсайдерской торговле были приняты в 33 государствах (например, во Франции - в 1967 г.)³⁷

В настоящее время инсайдерское законодательство действует более  чем в 100 странах мира (например, на Кипре - с 1999 г.). Система отслеживания сделок с использованием инсайдерской информации на рынке ценных бумаг  создана более чем в 50 странах. В Великобритании и Германии нормы  о запрете использования инсайдерской информации входят в законы о торговле ценными бумагами. В Норвегии, Дании  и Польше приняты отдельные законы, позволяющие привлекать инсайдеров к ответственности.

По данным исследования, проведенного учеными из Университета Индианы, в тех странах, которые  ужесточают антиинсайдерское законодательство, издержки компаний на привлечение ресурсов с фондового рынка сократились на 5% от капитализации мирового финансового рынка, что составляет около 1, 75 трлн. долларов.

В странах общего права  сложно добиться привлечения инсайдера  к ответственности, так как на сторону обвинения возлагается  слишком тяжелое бремя доказывания. В странах континентального права  законодатель традиционно стремится  установить исчерпывающий перечень правонарушений, который может быть легко обойден инсайдером - опытным  игроком на фондовом рынке, что и  имеет место на практике.

В США первое дело об инсайдерской торговле было рассмотрено в 1903 г. Однако до 1934 г. не существовало законодательной  базы для борьбы с такими правонарушениями. Вообще до Великой депрессии 1929- 1933 гг. американский рынок ценных бумаг  характеризовался минимальным вмешательством государства в его деятельность. Предложения о раскрытии финансовой информации в целях предупреждения мошенничества с ценными бумагами практически не рассматривались.³⁸

6 июня 1934 г. Конгресс США  принял Закон "О ценных бумагах  и биржах" (о торговле ценными  бумагами - Securities Exchange Act; Закон Гласса-Сигала). Вопросы борьбы с инсайдерской торговлей урегулированы в разделе 16. В 1980 г. в этот Закон были внесены принципиальные изменения: для предъявления обвинения не обязательно наличие фидуциарных обязательств между продавцом и покупателем (как это требовалось ранее). На основе Закона Гласса-Сигала Комиссия по ценным бумагам и биржам США (SEC) принимает Правила (особый интерес вызывает правило 10b-5, предоставляющее официальным органам практически неограниченные возможности для расширительного толкования понятия "инсайд"). В 1988 г. был принят специальный Закон о наказании за инсайдерскую торговлю и мошенничество в области ценных бумаг. Этот Закон определяет правила поведения инсайдера.³⁹

Доказать факт использования  инсайдерской информации чрезвычайно  сложно. В связи с этим в октябре 2000 г. США еще больше ужесточили свое законодательство, приняв новые правила - ответственность за использование  инсайдерской информации у обладающего  ею лица возникает всегда. В суде не обязательно доказывать факт использования  подобной информации, если лицо принимает  участие в торговле на рынке ценных бумаг. Кроме того, если обвиняемый в нарушение своих обязанностей передал конфиденциальную информацию своим родственникам, то ответственность  будут нести и сам инсайдер, и его родственники. В 2002 г. был  принят Закон Сарбейнса-Оксли об ужесточении требований к финансовой отчетности и аудиту публичных компаний (US Sarbanes-Oxley Act - SOX). Акт Сарбейнса-Оксли стал наиболее широким законодательным актом о ценных бумагах, принятым в США за последние 70 лет. Он основан на самом масштабном после Закона Гласса-Сигала пересмотре регулирующей системы американских рынков капитала. Акт Сарбейнса-Оксли затрагивает рад важных вопросов, имеющих первоочередное значение для компаний, котирующихся на фондовых рынках (публичных компаний), независимо от того, образованы они в США или в других странах. Положения SOX распространяются на американские и иностранные компании, проходящие листинг на биржах США, подразделения американских компаний за рубежом. Основное содержание SOX - компании обязаны детально протоколировать все свои бизнес-процессы и оперативную деятельность. Например, раздел 404 "Требования к иностранным эмитентам ценных бумаг" предусматривает введение внутреннего контроля и периодическую оценку его эффективности. Цель SOX - борьба с финансовыми махинациями. Основная идея законодательства США - максимальное невмешательство государства в процесс оборота ценных бумаг на бирже, базирующееся на принципе "предоставления информации". Если корпорации будут предоставлять акционерам подробную и достоверную информацию о деятельности фирмы, то это автоматически приведет к исчезновению всех пороков рынка ценных бумаг. Истинную ценность акций и облигаций можно будет легко определить, и махинации с ними станут невозможными.

По законодательству США  инсайдерам запрещено:

- заключать сделки с  использованием закрытой информации;

- предоставлять закрытую информацию третьим лицам (tuyautage - осведомление по секрету);

- предлагать третьим лицам  заключать сделки на основе  закрытой информации;

- побуждать третьих лиц  к совершению подобных сделок.

Запрет на осуществление  инсайдерских сделок распространяется на операции с ценными бумагами, котирующимися на фондовой бирже, независимо от того, осуществляются ли такие операции на официальном внебиржевом рынке  или между частными лицами вне фондовых рынков. Запрет касается "существенной и закрытой" (не раскрываемой публично) информации. Существенная информация определяется как информация, которая с точки зрения разумного инвестора имеет первостепенное значение для принятия инвестиционных решений. Закрытая (не раскрываемая публично) информация - это корпоративная информация, хранящаяся в тайне.⁴⁰ Таким образом, инсайдерская информация - это конкретная информация об эмитенте или ценных бумагах, которая:

не должна быть публично доступной;

если бы она стала публично доступной, она существенным образом  повлияла бы на котировку ценных бумаг.

Инсайдеры - это лица, располагающие  закрытой информацией и связанные  фидуциарными обязательствами с  ее владельцем; лица, имеющие доступ к публично не раскрываемой информации (квазиинсайдеры, вторичные инсайдеры (tippees), т.е. лица, получающие рекомендации о целесообразности покупки ценных бумаг). К инсайдерам относятся все лица (и работающие, и неработающие в компании-эмитенте), которые в силу любых причин могут обладать информацией о финансовом положении компании.

Особое внимание уделяется  субъективной стороне: лицо является инсайдером, если оно располагает (и знает, что  располагает) инсайдерской информацией. Проблема наличия улица инсайдерской информации возникает в случае ее активного использования в "действиях  с ценными бумагами", в которые  включаются более широкие составы, чем просто сделки:купля, продажа, залог (как в качестве принципала, так и агента; дача указаний номинальным агентам о совершении соответствующих действий).

В составе инсайдерских действий с ценными бумагами должен обязательно  присутствовать территориальный элемент. В США основным признаком всех инсайдерских операций является "географический": правонарушителем признается лицо, совершившее  любую сделку с "использованием инструментов и средств торговли между штатами  США". Торговая сделка должна быть совершена  либо на американской бирже, либо продавец или покупатель "использовали телефонные линии или почтовую систему США". Если сделка состоялась за пределами США, она не подпадает под действие американских законов, даже если продавцом или покупателем является гражданин США.

Комиссия по ценным бумагам  и биржам США (SEC) уполномочена рассматривать  иски и взаимодействовать с судебными  органами относительно применения санкций. Как правило, санкция представляет собой штраф, размер которого определяется пропорционально ущербу, нанесенному  рынку (это квалифицируется как  возвращение незаконно полученной прибыли). SEC ежегодно осуществляет от 400 до 500 правоприменительных акций, направленных против частных лиц  и компаний, нарушивших законы о  ценных бумагах. Эти нарушения представляют собой трейдинг инсайдеров (нарушение доверительных отношений путем извлечения прибыли из торговли ценными бумагами, осуществляемой на базе информации, неизвестной широкой публике) и манипуляций на рынке.

Закон 1934 г. о биржах ценных бумаг (как и Правила, принимаемые SEC на его основе) и Закон 1988 г. предусматривают  выплату вознаграждения в размере 10% незаконно полученной инсайдером прибыли (плюс штрафы) лицу, которое  предоставило информацию, позволившую  привлечь нарушителя к ответственности. SEC может наложить административный штраф на сумму до 1 млн. долл. или  до тройного размера полученной прибыли/избегнутой потери (в зависимости от того, что  составляет более крупную сумму). Ответственность за использование  инсайдерской информации в сделках  на рынке ценных бумаг США весьма суровая. Лицо, умышленно нарушившее запрет на использование служебной  информации, может быть привлечено к уголовной ответственности. Физические (и юридические) лица наказываются штрафом  в размере до 2, 5 млн. долл. или  лишением свободы на срок до 25 лет. ⁴¹

Американские компании устанавливают  четыре периода в году, в течение  которых сотрудники и директора  имеют право продавать принадлежащие  им акции компании. Период продаж начинается через два-три рабочих дня после  выхода квартальной финансовой отчетности компании и продолжается 10-15 рабочих дней. Однако даже в "разрешенные периоды" сделки все равно могут осуществлять только те сотрудники, которые не обладают существенной и закрытой инсайдерской информацией. Очень распространенной является практика "блэкаута" (полного запрета на продажи) - за 15 рабочих дней до выхода отчетности и два-три дня после ее появления.

На американском фондовом рынке самыми подробными и актуальными  данными о ценных бумагах обладают специалисты (фирмы, управляющие торговым процессом, исполнением ордеров  брокеров, поддержанием цен). Компания-специалист имеет право "вести" определенную акцию и обязана следить, чтобы  по ее ценной бумаге предложение всегда находило спрос. Специалист сотрудничает с фирмой-нанимателем и владеет  инсайдерской информацией, недоступной  иным трейдерам. Это позволяет ему  совершать сделки на более выгодных условиях. Для собственной выгоды специалисты совершают 13-15% от всего  объема торговых операций. Положение  посредника между компанией и  трейдерами является наиболее выгодным.