Типичные ошибки при проведении оперативно-розыснкных мероприятий

? Ошибка 12: нет постановления о представлении. В уголовном деле и в деле оперативного учета отсутствует постановление о представлении результатов ОРД следователю (ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД). Часто это постановление по ошибке называют иначе: «постановление о передаче…», «постановление о направлении результатов ОРД по подследственности …» и т. п.

Согласно п. 10 и 17 Инструкции от 13.05.98 данное постановление подготавливается в одном экземпляре и приобщается  к материалам дела оперативного учета  или соответствующего номенклатурного  дела. Однако практика показывает, что  копия постановления обычно приобщается  к материалам уголовного дела. Стоит  ли это делать — вопрос тактики  обвинения в судебной стадии уголовного судопроизводства. Нужно помнить, что  в последнем варианте постановление  будет изучено стороной защиты в  порядке ст. 217 УПК РФ. Это же обстоятельство нужно учитывать в отношении  постановления о проведении ОРМ  и других документов.

? Ошибка 13: снова о ненадлежащем лице. Названное постановление о представлении результатов ОРД утверждается ненадлежащим лицом. Согласно ч. 3 ст. 11 Закона об ОРДоно подписывается только руководителем органа, осуществляющего ОРД. Поэтому утверждение постановления заместителем начальника, начальником подразделения (например, заместителем начальника РОВД — начальником МОБ, заместителем начальника УФСБ, начальником СБ, ОБЭП, ОРЧ и т. п.) имеет фатальный характер, т. е. может повлечь вынесение оправдательного приговора.

? Ошибка 14: нет сопроводительного документа. К уголовному делу не приобщен сопроводительный документ, подписанный руководителем органа — субъекта ОРД (п. 10 Инструкции от 13.05.98). Особо отметим, что большую часть документов, составляемых по результатам проведения ОРМ, не обязательно приобщать к материалам уголовного дела. Но в деле должен быть сопроводительный документ, что прямо предусмотрено п. 10 Инструкции.

? Ошибка 15: нет описывающего документа. Для приобщения к уголовному делу не представлены документы, непосредственно описывающие проведение данного вида ОРМ: акты, справки, рапорты и т. п.² (см. приложение к Инструкции от 13.05.98). Например, в деле имеются: акт вручения технических средств, денег и далее уже только протокол обыска, в рамках которого изымаются помеченные купюры, и т. п. В результате все обстоятельства оперативного эксперимента не находят отражения в документах. А если и оперативные работники в рамках судебного допроса не могут дать точные и непротиворечивые показания, сторона обвинения рискует проиграть дело.

Рекомендуетсявсегда как минимум составлять акт оперативного эксперимента, где подробно описывать все действия, события, обстановку, перечислять участвующих лиц и т. д.

? Ошибка 16: не оформлены изъятые предметы. Изымаемые в рамках ОРМ предметы, деньги, записанные аудио- видеокассеты не оформлены надлежащим образом (не записаны номера денежных купюр, упаковка предметов, реквизиты печатей на упаковке, подписи участвующих лиц и т. п.). Это приводит к возражениям со стороны защиты и сомнениям у суда по поводу относимости и достоверности доказательств по делу.

Соответствующие предметы необходимо оформлять и документировать  по правилам работы с вещественными  доказательствами.

? Ошибка 17: нет приложений. В нарушение п. 15 и 19 Инструкции в резолютивной части постановления о представлении результатов ОРД следователю не перечисляются подробно подлежащие представлению документы. Иногда делается запись: «Приложения», но далее либо предметы не перечислены и не описаны подробно, либо не указано, что они упакованы, опечатаны и т. д. Случается, все приложения описаны в сопроводительном письме, но не приведены в постановлении. Во избежание этого лучше оформить все тщательно и в обоих документах.  

Актуальные проблемы использования  результатов ОРД в ходе судебного разбирательства

Изучение массива уголовных  дел о взяточничестве показало, что  большая часть допускаемых нарушений  закона носит, условно говоря, «устранимый» и/или «незначительный» характер. Такое  утверждение может показаться некорректным с позиции уголовно-процессуального закона. И все-таки каждый практикующий юрист даже интуитивно понимает, о чем идет речь. Среди таких ошибок: неправильное название ОРМ, неточное наименование документов «обязательного характера», неоформление «Приложений» к постановлению о представлении результатов ОРД, которые с формальной стороны являются прямыми нарушениями законодательства об ОРД.

Развивая эту мысль  с позиции интересов стороны  защиты, например для речи в прениях, можно прийти к выводу, что поскольку  результаты ОРД — это только сведения, полученные в соответствии с Законом об ОРД (ст. 5 п. 36-1 УПК РФ) любые, даже «формальные», «незначительные», нарушения этого федерального закона исключают возможность использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве. Об этом свидетельствует и буквальное толкование ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, запрещающей использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Может ли, должен ли представитель  стороны обвинения, а затем и  суд, согласиться с таким буквальным толкованием закона?

На стадии возбуждения  уголовного дела и в ходе его расследования, представители стороны обвинения  должны стремиться не допускать, пресекать  и устранять подобные нарушения  и ошибки.

Если такого рода ошибки все-таки не были исправлены на досудебных стадиях  уголовного судопроизводства, государственный  обвинитель, тщательно изучив и проанализировав  материалы дела, вправе предложить суду признать допустимым использование  в доказывании результатов ОРД.

Теперь перечислим некоторые  общие аргументы, которые может  использовать сторона обвинения  в состязательном процессе.

Согласно ч. 1 и п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ недопустимыми являются все доказательства, полученные с нарушением требований закона. Однако было бы ошибкой признавать любое нарушение, т. е. отступление буквально от всякого предписания, содержащегося в нормах закона, любую грамматическую, орфографическую, пунктуационную ошибку, опечатку, пропуск буквы или слова и т. п., ведущим к утрате полученными таким образом сведениями качества допустимости. Например, грамматическая ошибка в тексте приговора, в самом наименовании документа «приговор» не должна повлечь безусловную отмену судебного решения.

Недопустимыми следует признавать лишь доказательства, полученные в  результате не формальных, а сущностных нарушений законодательства, причиняющих  реальный вред правам и свободам человека и гражданина.Автор полностью разделяет мнение целого ряда видных ученых-процессуалистов³ о том, что «речь в ст. 75 идет о нарушениях УПК РФ в целом, а не отдельных его предписаний. Если закон предусматривает средства и способы, с помощью которых можно нейтрализовать последствия нарушения отдельных его предписаний, доказав, что они не повлияли на соблюдение принципов уголовного судопроизводства, то при успешном применении соответствующих средств и способов уже нельзя сказать, что такое доказательство использовано в нарушение закона.

Так, непредупреждение свидетеля о его праве не давать показания против себя и своих близких, несомненно, является весьма серьезным нарушением. Однако если будет установлено (в том числе и объяснениями самого свидетеля), что это никак не повлияло на добровольность данных им показаний, а значит и на сохранение равенства сторон, суд вправе признать полученные показания допустимыми доказательствами. Нельзя утверждать, что такое доказательство использовано судом в нарушение закона, так как именно с помощью средств и способов, предусмотренных законом, процессуальное нарушение было нейтрализовано. Нарушения, поддающиеся опровержению, следует считать устранимыми, или опровержимыми.

По отношению к результатам  ОРД устранимыми нарушениями  можно признать, например, отсутствие постановления о проведении оперативного эксперимента или его утверждение  ненадлежащим лицом. Если в ходе судебного  разбирательства будет установлено, что ОРМ было проведено в целях, предусмотренных законом (ст. 1, 2 и 3 Закона об ОРД), при наличии достаточных оснований и с соблюдением всех условий (ст. 7 и 8), и при этом не было допущено нарушений прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД (ст. 5), то суд по ходатайству государственного обвинителя вправе признать проведение ОРМ законным⁴, а полученные на его основе доказательства — допустимыми.

Вместе с тем нарушения, которые противоречат целям и  задачам ОРД, приводят к реальному  нарушению принципов ее осуществления  и причиняют вред правам и свободам граждан, должны повлечь безусловное  признание результатов ОРД юридически ничтожными. Например, если речь идет о  нарушении неприкосновенности жилища вопреки требованиям закона, все  полученные в результате ОРМ (обследования помещений) сведения не могут быть легализованы в процессе, а должностные лица органов — субъектов ОРД подлежат привлечению к ответственности, предусмотренной законодательством РФ (ч. 10 ст. 5 Закона об ОРД).

Кроме того, как уже отмечалось, не все допущенные в рамках ОРД  нарушения (даже неустранимые) являются существенными для решения вопроса  об их использовании в доказывании. Возвращаясь к позиции А. В. Смирнова, следует согласиться, что, например, «присутствие в зале, где происходит судебное заседание, лиц в возрасте до 16 лет является процессуальным нарушением (ч. 6 ст. 241 УПК РФ), но несущественным для получения доказательств, а  потому не может уничтожить их допустимости»⁵. По аналогии такое нарушение законодательства об ОРД, как отсутствие в уголовном деле и/или в надзорном производстве прокурора сопроводительного документа (п. 10 Инструкции от 13.05.98 — ошибка 14) вряд ли должно с необходимостью повлечь признание юридически ничтожными всех результатов ОРД.

В качестве аргумента в  пользу допустимости доказательств, полученных в результате ОРД с несущественными  нарушениями, приведем позицию Е. А. Доля: «Доказательства формируются  не в ходе ОРД, а только при осуществлении  уголовно-процессуальных действий»⁶. Следовательно, нарушения порядка проведения ОРМ не всегда влекут недопустимость использования их результатов в процессе. Например, видеозапись убийства, произведенная отстраненным от работы оперативным сотрудником, может быть приобщена к делу и служить доказательством. Указанные нормы Конституции РФ (ч. 2 ст. 50) и УПК РФ прежде всего предусматривают нарушения уголовно-процессуальной, а не оперативно-розыскной формы⁷.

В Постановлении Пленума  Верховного Суда РФ от 05.03.2004 № 1 «О применении судами норм УПК РФ» отмечается, что если возникает необходимость устранения иных препятствий рассмотрения уголовного дела, указанных в п. 2–5 ч. 1 ст. 237 УПК РФ, а также в других случаях, когда в досудебном производстве были допущены существенные нарушения закона, не устранимые в судебном заседании, а устранение таких нарушений не связано с восполнением неполноты произведенного дознания или предварительного следствия, судья в соответствии с ч. 1 ст. 237 УПК РФ по собственной инициативе или по ходатайству стороны возвращает дело прокурору для устранения допущенных нарушений.

Непредупреждение свидетеля о его праве не давать показания против себя и своих близких, несомненно, является весьма серьезным нарушением. Однако если будет установлено, что это никак не повлияло на добровольность данных им показаний, суд вправе признать полученные показания допустимыми доказательствами.

Далее Верховный Суд РФ указывает: «В тех случаях, когда  существенное нарушение закона, допущенное в досудебной стадии и являющееся препятствием к рассмотрению уголовного дела, выявлено при судебном разбирательстве, суд, если он не может устранить такое  нарушениесамостоятельно, по ходатайству сторон или по своей инициативе возвращает дело прокурору для устранения указанного нарушенияпри условии, что оно не будет связано с восполнением неполноты произведенного дознания или предварительного следствия».

Этими руководящими разъяснениями  Верховный Суд РФ, на взгляд автора, фактически вернулся⁸ к разграничению нарушений закона на существенные и несущественные, устранимые и неустранимые, предусматривая различные правовые последствия этих нарушений.

В силу этих доводов автор  говорит об ошибках, допускаемых  практическими работниками, не используя  термин «нарушение закона». Ошибка —  понятие криминалистическое, а не уголовно-процессуальное. Все отступления  от норм закона можно условно разделить⁹ на ошибки и нарушения, которые являются устранимыми и/или могут быть признаны судом несущественными; на ошибки и нарушения закона, которые являются неустранимыми и/или которые не могут быть признаны судом несущественными.

В первом случае у государственного обвинителя есть шанс добиться признания  полученных на основе ОРД сведений допустимыми доказательствами.

Во втором случае «поражение»  стороны обвинения в поединке за допустимость доказательств почти  неизбежно или сопряжено с  осознанием заведомой неправосудности принимаемого судебного решения.

В первом случае представитель  стороны обвинения, на взгляд автора, обязан принять все допустимые меры к легализации соответствующих  доказательств, использовать для этого  все аргументы, в том числе  и предложенные в данной статье. Иначе он может нести ответственность  за непринятие хотя бы части допустимых мер. Во втором случае обвинитель практически  бессилен и вряд ли может быть привлечен  к ответственности. Наказывать следует  тех, кто допустил существенные и  неустранимые нарушения закона: оперативных  работников, дознавателя, следователя. К ответственности могут быть привлечены и должностные лица, обязанные выявить нарушения и добиться их устранения или принять своевременное правовое решение: следователь, дознаватель, ведомственные руководители, надзирающий прокурор.