Типичные ошибки при проведении оперативно-розыснкных мероприятий

Иркутский институт повышения квалификации прокурорских работников Генеральной прокуратуры  РФ провел специальное изучение уголовных  дел о взяточничестве (ст. 290 и 291 УК РФ). Так, были выявлены типичные ошибки и нарушения закона, которые допускаются  правоприменителями различных регионов при проведении оперативно-розыскных мероприятий по данной категории дел.

В рамках выездных занятий  в 12 субъектах Федерации были проанализированы материалы 53 уголовных дел. Особое внимание обращено на то, каким образом были легализованы, т. е. использованы для  возбуждения уголовных дел и  в доказывании по ним результаты оперативно-розыскной деятельности (далее — ОРД). Из 53 уголовных дел 44 были возбуждены по фактам вымогательства взятки с проведением широко распространенной операции «изобличение вымогательства взятки»¹ на основе такого вида оперативно-розыскных мероприятий (далее — ОРМ), как оперативный эксперимент (п. 14 ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 12.08.95 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»(далее — Закон об ОРД).

В ходе изучения указанных  дел был выявлен ряд типичных ошибок, допускаемых работниками  правоохранительных органов. На этом вопросе  следует остановиться подробнее.

? Ошибка 1: ненадлежащее лицо. Постановление о проведении оперативного эксперимента часто утверждается ненадлежащим лицом. Согласно ч. 7 ст. 8 Закона об ОРДданный вид ОРМ проводится только на основании решения руководителя органа, осуществляющего ОРД. На практике указанное постановление зачастую утверждается заместителем начальника, начальником подразделения (например, заместителем начальника районного отделения внутренних дел — начальником милиции общественной безопасности, заместителем начальника управления федеральной службы безопасности, начальником службы безопасности, отдела по борьбе с экономическими преступлениями, оперативно-розыскной части и т. п.).

Другие разновидности  этой ошибки:

— документы, составляемые в  ходе и по результатам оперативно-розыскных  мероприятий (акты, справки и т. п.) подписывают лица, не уполномоченные на их проведение: постовые милиционеры, участковые, сотрудники ОМОНа, подразделения охраны и т. п. В ст. 13 Закона об ОРД установлен закрытый перечень органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Приказами руководителей уполномоченных органов определен перечень подразделений, правомочных осуществлять ОРД (ч. 3 ст. 13). Так, актами МВД РФ участковые милиционеры не отнесены к соответствующим оперативным подразделениям;

— в соответствии с ч. 4 ст. 13 Закона об ОРД органы, ее осуществляющие, решают определенные Законом задачи исключительно в пределах полномочий, установленных соответствующими нормативно-правовыми актами РФ. Например, подразделения УФСБ проводили комплекс ОРМ по уголовному делу, возбужденному по ч. 2 ст. 129 УК РФ — клевета, содержащаяся в средствах массовой информации. Между тем в соответствии со ст. 10 Федерального закона от 03.04.95 № 40-ФЗ (в ред. от 22.08.2004) «О федеральной службе безопасности» органы ФСБ осуществляют ОРМ по выявлению шпионажа, террористической деятельности и других преступлений, дознание и предварительное следствие по которым отнесены законом к их ведению. В результате данного нарушения по жалобе подозреваемого все полученные на основе ОРД доказательства были признаны недопустимыми.

Подобные нарушения закона имеют фатальный характер и могут  повлечь постановление оправдательного  приговора.

? Ошибка 2: нет оснований. В постановлении о проведении оперативного эксперимента не указываются основания для данного ОРМ (ст. 7 Закона об ОРД), которые должны иметь место на момент принятия решения о его проведении. Разновидности ошибки: 1) в описательной части постановления отмечено: «гр-н М. требовал деньги у гр. С.». Нет указаний на предусмотренные законом признаки противоправного деяния (п. 2 ч. 1 ст. 7Закона об ОРД); 2) оперативный работник в свидетельских показаниях на следствии и в суде не может пояснить, какие, когда и из каких источников полученные сведения явились основанием для ОРМ. В итоге защитник заявляет, что решение о его проведении принято в отсутствие предусмотренных законом оснований.

В этой связи можно рекомендовать:

— требовать от оперативных  работников описания соответствующих  оснований, как минимум, в следующих  документах: в рапорте о необходимости  проведения оперативного эксперимента; в описательной части постановления  о его проведении; в описательной части постановления о представлении  результатов ОРД;

— следователям, государственным обвинителям — тщательно допрашивать оперативных работников по вопросу о том, какие из предусмотренных законом оснований имелись в их распоряжении до проведения ОРМ.

? Ошибка 3: нетяжкое преступление. Оперативный эксперимент проводится на основании сведений о признаках преступления небольшой или средней тяжести, например при наличии данных о «простом», т. е. неквалифицированном взяточничестве (ч. 1 ст. 290 УК РФ — преступление средней тяжести). Между тем проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления, а также для установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (ч. 8 ст. 8 Закона об ОРД). Имеющиеся на момент принятия решения о проведении оперативного эксперимента сведения в обязательном порядке должны указывать на признаки тяжкого преступления. Это нарушение закона также может иметь самые неблагоприятные последствия.

? Ошибка 4: нет постановления о проведении. Оперативный эксперимент организуется в отсутствие постановления о его проведении. Между тем данный вид ОРМ возможен только на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД).

Следует в обязательном порядке  выносить соответствующее постановление, называть его правильно: «постановление о проведении оперативного эксперимента», подшивать только в дело оперативного учета или, если принято соответствующее  решение, еще и в уголовное  дело. В первом случае в постановлении  о представлении результатов  ОРД и в сопроводительном письме необходимо указать, где находится  данное постановление о проведении эксперимента.

? Ошибка 5: нужны ли понятые? К участию в оперативном эксперименте на разных его этапах привлекаются лица, которых называют понятыми. Законодательство об ОРД не предусматривает обязательного участия таковых в проведении ОРМ. Усугубляя эту ошибку, оперативные работники разъясняют понятым их права и обязанности, ссылаясь на положения УПК РФ, о чем делают соответствующие записи в акте (протоколе). Такого рода правоустановлений законодательство об ОРД опять же не содержит.

Очень часто присутствие  понятых становится ахиллесовой  пятой стороны обвинения. Они  не являются по вызову, меняют показания  или забывают их, устанавливается  заинтересованность указанных лиц. Часто недальновидные оперативные  работники привлекают в качестве понятых друзей и знакомых, студентов-практикантов, неаттестованных работников тех же подразделений (секретарей, уборщиц и т. д.). В результате вместо усиления доказательственной базы понятые часто ее ослабляют. Вместе с тем их участие в ОРМ иногда дает ценные дополнительные доказательства.

Если все-таки принято  решение об участии посторонних  лиц в ОРМ, не следует называть их понятыми, лучше — незаинтересованными  лицами, представителями общественности, присутствующими и т. п. Не требуется  разъяснять им их права и обязанности, предупреждать об ответственности  и ссылаться на произвольные статьи УПК РФ, закона об ОРД и т. п. Таких  правоустановлений в законодательстве нет.

Кроме того, самым серьезным  образом следует отнестись к  подбору «присутствующих граждан». Это должны быть благонадежные, но в  то же время незаинтересованные лица, которых следует затем тщательно  допросить, обеспечить их явку в суд, пресечь возможные попытки защиты воздействовать на них с целью  изменения показаний. Следователю, а затем и государственному обвинителю необходимо лично удостовериться в  том, что именно в присутствии  этих лиц проводились юридически значимые действия (изымались помеченные деньги и т. д.), что они все помнят и никоим образом не заинтересованы.

? Ошибка 6: не то мероприятие. В документах, составляемых по результатам ОРМ, неправильно названо проведенное оперативно-розыскное мероприятие. Встречаются формулировки: «следственный эксперимент», «комплекс ОРМ по изобличению вымогательства взятки» и т. п. Между тем Законом об ОРД (п. 14 ч. 1 ст. 6) предусмотрен именно оперативный эксперимент. Иное наименование является нарушением Закона. Оно может повлечь признание всех полученных доказательств недопустимыми.

? Ошибка 7: смешение процедур. Сначала проводится оперативный эксперимент, а при изобличении взяткополучателя составляется протокол об административном правонарушении с изъятием денежных купюр и иных предметов.

Необходимо четко различать  и разграничивать оперативно-розыскную  деятельность, которая проводится с  целью выявления, раскрытия и  расследования преступлений, и административную деятельность, осуществляемую в порядке, предусмотренном КоАП РФ. В рамках последней также могут быть обнаружены и зафиксированы следы (признаки) преступлений и иных правонарушений, доставлены и задержаны лица, произведены их досмотр, изъятие вещей и документов и т. д. (ст. 27.1, 27.7, 27.10 КоАП и др.). Но едва ли допустимо смешение оперативно-розыскных и административных процедур. Хотя автору не встречались дела, по которым данное обстоятельство явилось бы основанием признания доказательств недопустимыми, не следует завершать оперативный эксперимент документированием административного правонарушения.

? Ошибка 8: незаконные досмотр и изъятие. При документировании факта изъятия предмета взятки часто составляются акт досмотра, протокол изъятия и т. п. с необоснованными ссылками на ст. 11 Закона РФ от 18.04.91 № 1026-1 «О милиции» (далее — Закон о милиции), ст. 6 Закона об ОРД, статьи КоАП РФ.

Между тем указанные правовые акты не содержат соответствующих оснований. Например, вЗаконе об ОРД нет такого вида ОРМ, как досмотр, право на досмотр не включено в ст. 15 Закона. Пункт 2 ч. 1 ст. 11 Закона о милиции (в ред. от 08.12.2003) позволяет проводить досмотр только в соответствии с законодательством об административных правонарушениях. В прежней редакции данной нормы сотрудникам милиции предоставлялось право производить личный досмотр лиц «… в порядке, установленном федеральным законом». Многие практические работники толковали эту норму в том значении, что для личного досмотра достаточно ссылки на Закон о милиции. Закон в нынешней редакции признал это недопустимым.

? Ошибка 9: провокация преступления. В рамках ОРМ со стороны «взяткодателя» допускается провокация взятки и иных преступлений, что можно квалифицировать, во-первых, по ст. 304 УК РФ и, во-вторых, как подстрекательство к совершению других преступлений (ч. 4 ст. 33 и соответствующая статья Особенной части УК РФ). Часто только в ходе судебного разбирательства появляется информация о том, что «взяткодатель» говорил взяткополучателю: «Ну, прошу тебя, возьми деньги!». Взяткополучатель отказывался, но «взяткодатель» настоял на своем.

Инициатива в получении  взятки всегда должна исходить от взяткополучателя, что должно подтверждаться показаниями  участвующих лиц и другими  доказательствами. Большим плюсом является наличие аудио- и видеозаписи  соответствующего разговора между  «взяткодателем» и взяткополучателем. Но следователю необходимо лично  убедиться в том, что содержание стенограммы разговора в точности соответствует содержанию аудиозаписи.

О разграничении провокации взятки и правомерного проведения ОРМ  говорится в п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2000 № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе». Решая вопрос о наличии состава преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, суду надлежит проверять, не было ли предварительной договоренности с должностным лицом о согласии принять предмет взятки. При отсутствии таковой и отказе принять предмет взятки или подкупа лицо, пытавшееся вручить названный предмет в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, подлежит ответственности по ст. 304 УК РФ.

Вместе с тем Пленум указал, что не является провокацией  взятки проведение предусмотренного законодательством  ОРМ в связи с проверкой  заявления о вымогательстве взятки.

? Ошибка 10: нарушен особый порядок. В соответствии с Конституцией РФ ограничение тайны переписки, телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений, а также права на неприкосновенность жилища допускается только на основании судебного решения (ст. 23 и 25). Эти положения конкретизированы в ч. 2–6 ст. 8 Закона об ОРД. Однако не единичны факты:

— прослушивания телефонных переговоров без судебного решения, в частности при наличии разрешения на прослушивание другого номера;

— прослушивания телефонных переговоров за пределами сроков, установленных судебным решением;

— нарушения порядка уведомления  суда и получения судебного решения  «в случаях, не терпящих отлагательства» (ч. 3 ст. 8 Закона об ОРД);

— получения судебного  решения и проведение прослушивания  в отношении лиц, подозреваемых  или обвиняемых в совершении преступлений, не относящихся к категории тяжких или особо тяжких, а также лиц, которые не могут располагать сведениями об указанных преступлениях (ч. 4 ст. 8). Например, прослушивание проводится в отношении подозреваемых по ч. 1 ст. 290 УК РФ или оперативными подразделениями не обосновывается, почему те или иные лица, не являющиеся подозреваемыми (обвиняемыми), могут располагать вышеуказанными сведениями;

— оперативного обследования жилых помещений без судебного  решения и/или без согласия проживающих  лиц. Часто недобросовестные оперативные  работники сначала проникают  в жилище лица, а уже позднее  берут у него подписку о согласии.

Подобные нарушения закона не только влекут признание недопустимыми  будущих доказательств, но и могут  служить основанием для возбуждения  уголовного дела против оперативных  работников по признакам преступлений, предусмотренных ст. 137–139, 286 УК РФ и  др.

? Ошибка 11: не обеспечены гарантии неприкосновенности.  В отношении таких категорий лиц, как депутаты Государственной Думы и члены Совета Федерации (ст. 98 Конституции РФ), судьи всех уровней (ст. 122 Конституции РФ), прокуроры или следователи прокуратуры (ст. 42 ФЗ «О прокуратуре Российской Федерации») нарушения гарантий неприкосновенности носят единичный характер. Между тем довольно часто незаконные действия совершаются в отношении адвокатов, например при попытке изобличения их в покушении на дачу взятки. В соответствии с ч. 3 ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» проведение ОРМ и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых последним для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения. Не имеет значения, знали ли оперативные работники, что лицо, в отношении которого осуществляются ОРМ, имеет статус адвоката. Полученные таким образом сведения, как минимум, «подвергаются санкциям ничтожности».