Роль защитника в процессе доказывания

Доказывание[1] в  уголовном процессе направлено на установление обстоятельств преступления, т.е. объективно имевших место событий в их действительной (реально имевшей  место) последовательности. Обязанность  доказывания по уголовному делу возложена  уголовно-процессуальным законом на органы, осуществляющие уголовное преследование. Учитывая наличие властных полномочий и возможности их злоупотребления  со стороны государственных органов  и должностных лиц, осуществляющих производство по уголовному делу, в  уголовно-процессуальном законе закреплено два конституционных принципа - законности и состязательности. 

Существенным  моментом в регламентации принципа законности является включение в  его содержание санкции за нарушение  норм УПК РФ — признания недопустимыми  полученные незаконным путем доказательства; а также установление требований законности, обоснованности и мотивированности к определениям суда, постановлениям судьи, прокурора, следователя, дознавателя (ч. З и 4 ст.7 УПК РФ). Иными словами, данные положения указывают на существование  системы гарантий реализации принципа законности, в частности, на досудебном производстве Дополнительной гарантией  правомерности процессуальных действий и решений следователя и дознавателя  выступает система процессуального  контроля и надзора на данном этапе.[2] 

Еще раз напомним, что данная процессуальная деятельность осуществляется специально уполномоченными  на то государственными органами и  должностными лицами. 

Однако, в данном случае законодатель делает оговорку, указывая в ч.ч. 2 и 3 ст. 86 УПК РФ, что  подозреваемый и обвиняемый имеют  право собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к делу в виде доказательств,[3] адвокат же кроме этого имеет  право опрашивать лиц с их согласия, истребовать справки, характеристики и иные документы. Здесь мы видим  градацию, проведенную законодателем  между объемом прав подозреваемого (обвиняемого) и адвоката. Следовательно, если обвиняемый не имеет адвоката, он ограничен в возможности участия  в собирании доказательств. Отсутствие у обвиняемого такого элементарного  права, как возможность опроса лиц  с их согласия, влечет за собой ничем  необоснованное ограничение права  обвиняемого на защиту. В данном случае мы приходим к выводу о необходимости  обращения к принципу состязательности уголовного судопроизводства как основополагающему, определяющему сам характер уголовного процесса. Данный принцип закреплен  в ч. 3 ст. 123 Конституции РФ, анализ которой позволяет утверждать, что  речь о состязательности и равноправии  сторон идет лишь применительно к  судебному разбирательству, и никак  не по отношению ко всему уголовному процессу. Это обусловлено, с одной  стороны, расположением ст. 123 в главе, посвященной судебной власти; с другой, — действием этой нормы применительно  ко всем видам судопроизводств: а  также содержанием и пределами  данного принципа, конкретизированными  в отраслевом законе — в УПК  РФ.[4] 
 

Исходя из Конституции  Российской Федерации, государство  должно обеспечить охрану личности, ее прав и свобод, в том числе в  ходе уголовного судопроизводства. Вряд ли правомерно, к примеру, фактически лишать судебной защиты обвиняемого, в  силу различных причин (плохого материального  положения, противоправного давления на него и др.) не имеющего возможности  отстаивать в суде свои права и  законные интересы.[5] 

Обосновывая заключение о необоснованности ограничения  права на защиту можно привести лишь один довод о том, что бессмысленно ограничивать возможность осуществления  того, что и так не имеет никакой  процессуальной ценности, или, иначе  говоря – доказательственной силы. Все виды доказательств перечислены  в ч. 2 ст. 74 УПК и фактически этот перечень является исчерпывающим. В  главах 23, 24, 25, 26, 27 УПК перечислены  следственные действия, посредством  которых возможно получение доказательств  по уголовному делу на досудебных стадиях  уголовного процесса. Ни в одной  из норм уголовно-процессуального закона, регулирующих деятельность по собиранию  доказательств об адвокате, как лице, имеющем право осуществлять производство следственных действий, не упоминается. Любое отдельное следственное действие, как и производство по уголовному делу вообще, имеет особую процессуальную форму, которая является одним из видов правовой формы государственной  деятельности и направлена, в первую очередь, на обеспечение режима законности при производстве по делу. Исходя из того, что адвокат (защитник)[6] не упоминается  в Кодексе как лицо, имеющее  право производить следственные действия по уголовному делу, следовательно, он, невзирая на положения ч.3 ст. 86 УПК, субъектом доказывания не является. Как известно, процесс доказывания  состоит из трех этапов: 1) собирание  доказательств; 2) проверка собранных  доказательств; 3) оценка имеющихся  доказательств. Как мы выяснили, адвокат  фактически лишен возможности участвовать  в деятельности по собиранию доказательств  по уголовному делу. Рассматривая второй этап доказывания, т.е. проверку собранных  доказательств, мы сразу исключаем  из числа субъектов осуществления  проверки адвоката. Данное решение  полностью и однозначно подтверждается ст. 87 УПК, где содержится исчерпывающий  перечень субъектов проверки, т.е. дознаватель, следователь, прокурор и суд, адвокат там не упоминается, следовательно, осуществлять проверку доказательств имеющихся по уголовному делу, в котором он участвует как защитник, адвокат права не имеет. Таким образом, мы приходим к выводу, что адвокат не участвует также и на втором этапе доказывания. Остается третий этап, т.е. оценка доказательств. Обратившись к ст. 88 УПК РФ также приходим к выводу, что адвокат из числа субъектов оценки доказательств законодателем исключен. Правда, здесь сделана небольшая уступка – указано, что доказательство может быть признано недопустимым по ходатайству подозреваемого или обвиняемого. Обращает внимание тот факт, что в ч. 3 ст. 88 УПК, отсутствует указание на то, что адвокат также имеет право обращаться к дознавателю, следователю, прокурору, суду с ходатайством о признании доказательства недопустимым. Толкуя данную норму буквально, приходим к выводу, что адвокат (защитник) таким правом не обладает. В ст. 53 УПК содержится указание на то, что адвокат имеет право заявлять ходатайства и отводы, в ст. 47 УПК – «обвиняемый» имеется аналогичное указание, и, тем не менее, в ст. 88 УПК есть еще и конкретное указание, как уже было сказано выше, о праве обвиняемого (подозреваемого) обращаться с ходатайством о признании доказательства недопустимым. Исходя из сказанного, приходим к выводу, что в настоящее время в уголовном судопроизводстве России, невзирая на закрепление в уголовно-процессуальном законе конституционного принципа состязательности, по прежнему происходит неравная борьба стороны обвинения и стороны защиты, одна из которых наделена властными полномочиями, осуществлять которые предназначена целая система государственных органов, другая же по прежнему не имеет каких-либо реальных прав и возможностей активно участвовать в процессе доказывания по уголовному делу, защищая интересы своего подзащитного.  

Иллюстрируя вышесказанное  можно привести следующий статистический пример: так, из 60 опрошенных автором  данной статьи, в июне 2004 года, адвокатов  адвокатской палаты Курганской области, 47 респондентов или 78,3% заявили, что  не имеют какой-либо реальной возможности  участвовать в процессе доказывания  по уголовному делу и в настоящее  время не видят путей решения  данной проблемы, кроме законодательного разрешения альтернативного адвокатского расследования. Девять адвокатов или 15% из опрошенных сообщили, что полагают возможность участие адвоката в  процессе доказывания только с пассивной  стороны, т.е. постановка под сомнение доказательственного значения, а  также допустимости доказательств, представленных стороной обвинения, и  лишь 4 адвоката или 6,7% респондентов полагают, что состояние уголовно-процессуального  законодательства вполне их устраивает и в каких-то преобразованиях  нет необходимости. 

Кроме этого, изучение более ста конкретных уголовных  дел, как находящихся в стадии расследования, так и рассмотренных  в порядке уголовного судопроизводства показало, что ни по одному делу сторона  защиты не принимало активных действий по участию в процессе доказывания  и лишь в 24 случаях из 135, сторона  защиты заявляла ходатайство о проведении предварительного слушания на предмет  признания доказательств стороны  обвинения недопустимыми.  

Из приведенной  статистики следует, что подавляющее  большинство практикующих адвокатов  считают исключенным сторону  защиты из процесса доказывания по уголовным делам и необходимым  усовершенствование существующего  законодательства, в первую очередь, в сторону расширения прав и предоставления возможности адвокату и его подзащитному активного участия в процессе доказывания по уголовному делу. 

Значение данного  аспекта заключается прежде всего  в том, что через процесс доказывания  происходит познание истины по уголовному делу. От субъекта доказывания полностью  зависит объективное и всестороннее расследование и рассмотрение уголовного дела, т.е. настоящая истина, а не та «истина», которая выгодна дознавателю, следователю или прокурору, одним  словом стороне уголовного преследования  и которая преследует цель не выяснения  реальных обстоятельств происшедшего, а благополучное вынесение судом  обвинительного приговора. 

По нашему мнению совершенно справедливо, что принцип  состязательности относится к числу  гарантий правосудия, который одновременно служит и инструментом защиты личности. Являясь очень емким принципом  судопроизводства, состязательность одновременно есть способ исследования и оценки доказательств, способ отстаивания  участниками процесса своих или  представляемых интересов и способ реализации трех самостоятельных процессуальных функций: обвинения, защиты, разрешения дела.[7] 

Доказательственная  деятельность осуществляется непрерывно на протяжении всего предварительного расследования и как из кирпичиков складывается из отдельных элементов  доказывания, т.е. следственных действий. Адвокат же, не имея фактической  возможности участвовать в этой деятельности, остается сторонним наблюдателем.  

Интересен еще  один момент. После вступления в  действие Уголовно-процессуального  кодекса РФ в законе отсутствует  требование к дознавателю, следователю, прокурору и суду расследовать и  рассматривать уголовное дело полно, объективно и всесторонне.[8] Отсутствие данного требования, снимает со стороны  уголовного преследования обязанность  объективного расследования уголовного дела и, как правило, влечет за собой  возникновение обвинительного уклона. Предъявляемое ст. 73 УПК требование о необходимости доказывания  по каждому конкретному уголовному делу, не только обстоятельств, подтверждающих виновность, но и обстоятельств, свидетельствующих  о невиновности обвиняемого (подозреваемого) только на первый взгляд говорит о  всесторонности и объективности  предварительного расследования, на практике же данные требования субъектами производящими  предварительное расследование  игнорируются, т.к. носят фактически декларативный характер и каких-либо гарантий, как правовых последствий  несоблюдения данного требования не имеют. 

Причины возникновения  обвинительного уклона на стадии предварительного расследования абсолютно разные, как пример можно привести несколько, на наш взгляд самые распространенных: это некомпетентность лица расследующего  уголовное дело, ложно понятые  им интересы службы или карьеризм. Конечно, круг причин гораздо шире, кроме  того, они могут встречаться и  в совокупности, однако темой нашего исследования не является изучение этих причин, а определение места защитника  в процессе доказывания по уголовному делу.  

Как отмечает И.С. Яртых, в криминологической литературе последнего десятилетия неизменно  отмечается снижение профессионального  уровня работников правоохранительных органов, рост злоупотреблений, коррупции  в их среде. Это ведет к ослаблению борьбы с преступностью, снижению уровня правовой защищенности законопослушных  граждан, их доверия государственным  институтам.[9]  

Одной из проблем  обеспечения объективности в  ходе предварительного следствия являются нарушения закона самими субъектами расследования, как пример можно  привести данные Химичевой Г.П. о  том, что на практике уровень нарушений  закона из года в год остается высоким, о чем может свидетельствовать  целый ряд показателей. В частности, по данным ее исследования, по 38,4 % изученных  ею уголовных дел и «отказных  материалов» были допущены те или  иные нарушения закона. Некоторые  из них существенно затрудняют, а  иногда и препятствуют эффективному осуществлению уголовного судопроизводства. В стадии предварительного расследования  наиболее типичными нарушениями  закона являются: принятие необоснованных решений по ключевым вопросам расследования, а также о применении мер принуждения (35,1 % от количества нарушений); несоблюдение процессуальных сроков (53,7 %); несоблюдение процессуальной формы при производстве следственных действий (49,5 %); нарушения  прав участников процесса (61,8 %). 

Некоторые из таких  правонарушений носят преступный характер. Так, по данным Следственного комитета при МВД России, в 2001 году увеличилось  количество зарегистрированных должностных  преступлений, совершенных лицами, осуществляющими уголовное судопроизводство (прокурорами было возбуждено 215 уголовных  дел в отношении 223 следователей, что на 40 % больше, чем в 2000 году и  на 80 % - в 1999 году).[10] 

Из вышесказанного следует, что у стороны уголовного преследования отсутствует какая-либо заинтересованность в объективном  расследовании уголовного дела и  вся тяжесть обеспечения объективности  при расследовании уголовного дела ложится на сторону защиты, т.е. на адвоката. Режим законности при расследовании  уголовного дела полностью зависит  от объективности субъекта уголовного процесса осуществляющего это расследование.  

Таким образом, приходим к выводу о том, что, то реформирование законодательства, о котором столько  говорится в последнее время, фактически не коснулось уголовно-процессуального  права. Продолжая наше исследование, приходим к неизбежному выводу о  необходимости обращения к зарубежному  опыту. Например, в Англии свойство допустимости доказательства рассматривается  не как неуклонное соблюдение всех требований уголовно-процессуального  законодательства к порядку получения  конкретного доказательства, а как  «его способность доказывать обстоятельства, подлежащие установлению в ходе судебного  разбирательства».[11] Таким образом, в Английском доказательственном праве, преобладает требование содержания доказательства над процессом его  получения, т.е. доказательство оценивается  лишь с точки зрения его относимости  к предмету доказывания по конкретному  уголовному делу и его достоверности. 

Говоря о необходимости  исключения из свойств доказательств  стороны защиты такого обязательного  на сегодняшний день свойства как  допустимость,[12] наверное, нельзя ограничиться только этим, т.к. здесь необходимо рассматривать  возможность участия адвоката в  процессе доказывания в современном  уголовном процессе России, как комплекс мер по совершенствованию уголовно-процессуального  законодательства и приведения, в первую очередь досудебных его стадий, в соответствие с требованиями состязательности. 

Необходимость активного участия стороны защиты и адвоката в частности в процессе доказывания подтверждается выводами А.Б. Соловьева, по мнению которого, неполнота  и односторонность расследования, как правило, бывает обусловлена  несвоевременным и неквалифицированным  производством отдельных следственных действий, а также неиспользованием в процессе доказывания по делу всех необходимых следственных действий.[13]