Нарушение принципов равенства всех перед  законом и судом и справедливой ответственности усматривается  также в том, что понятие неоднократности  предусматривает одинаковые правовые последствия для принципиально  разных правовых ситуаций. В результате два эпизода преступлений лица, ранее  не привлекавшегося к уголовной  ответственности, квалифицируются  так же и влекут то же наказание  как один эпизод такого же преступления, совершенного лицом, ранее судимым  и уже отбывшим наказание за первое деяние. Здесь налицо не только буквальное удвоение наказания, но и явная дискриминация  по признаку прежней судимости, а  точнее – по особым качествам личности (социальной опасности), которые доктринально связываются с наличием неснятой и непогашенной судимости».¹⁸

     Личность  преступника – это система социально-демографических, социально-ролевых и социально-психологических свойств субъекта преступления. Ее собственная общественная опасность измеряется тем, как она «вложилась» в учиненное ею преступление и прогнозом исправления посредством наказания. Любое наказание, назначенное личности с учетом ее общественной опасности, лежит за пределами преступления и его общественной опасности.

     Второй  вопрос, является ли субъект преступления составной частью (подсистемой) общественной опасности деяния, решается двояко в зависимости от того, имеем ли мы дело с общим либо со специальным  субъектом (военнослужащим, должностным  лицом, судьей и т.д.). Общий субъект по определению ст. 19 УК – это физическое лицо, вменяемое, достигшее 16 либо 14 лет. Эти уголовно-правовые свойства субъекта преступления специфицируют его как лицо, совершившее преступление. Сами по себе они социально нейтральны для общественной опасности деяния (но не для наказания, при индивидуализации которого всегда учитывается, например, возраст виновного).

     Иное  дело – специальный субъект. Признаки военнослужащего, должностного лица, судьи выступают криминообразующими. Без них либо вообще нет составов, например, воинского преступления, получения взятки, вынесения неправосудного приговора, либо нет квалифицированного деяния (получение взятки лицом, занимающим государственную должность субъекта РФ). Специальный субъект включен в деяние, автором которого он является.

     Наконец, последний вопрос о том, входят ли в общественную опасность смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства? Ответ дан в ч. 3 ст. 61 и ч. 2 ст. 63 УК. Там сказано, что если смягчающее (или отягчающее) обстоятельство предусмотрено  соответствующей статьей Особенной  части Кодекса в качестве признака преступления, оно само по себе не может  повторно учитываться при назначении наказания. Законодатель, как видим, развел по разным институтам признаки преступления и смягчающие (отягчающие) обстоятельства. Если же они входят как признаки преступления в его  общественную опасность, они теряют свойство смягчающего (отягчающего) обстоятельства. Если законодатель сконструировал привилегированный  состав преступления, например, убийство при превышении пределов необходимой  обороны, то тем самым он учел в  санкциях характер и степень общественной опасности данного преступления. Вторично суд не должен оценивать  сам факт наличия его при назначении наказания. Однако если тот или иной смягчающий (отягчающий) признак варьируется  по степени общественной опасности (например, неоднократность возможна и при повторности, и при совершении десятка преступлений), она учитывается  при индивидуализации наказания.

     Общественная  опасность деяния формируется из объективных и субъективных элементов  его состава. Смягчающие же и отягчающие наказание обстоятельства не относятся  к составу, лежат за его пределами, принадлежат институту наказания.¹⁹

     Итак: 1) общественная опасность деяния по природе есть объективное свойство преступления, т.е. не зависящее от правовой его оценки законом. Однако становится он свойством именно преступления только после такой оценки ее УК; 2) общественная опасность по содержанию – объективно-субъективная категория, определяемая совокупностью всех обязательных элементов состава преступления; 3) кодекс употребляет понятие и термин «общественная опасность» в двух разновидностях: только как объективной и как объективно-субъективной вредоносности; 4) общественная опасность деяний служит основанием их криминализации законом; 5) общественная опасность выступает основанием привлечения виновного лица к уголовной ответственности; 6) характер и степень общественной опасности определяет категоризацию преступлений (см. ст. 15 УК); 7) общественная опасность преступления – первый критерий индивидуализации наказания; 8) общественная опасность – такое специфическое свойство преступления, которое позволяет отграничивать преступления от непреступных правонарушений и малозначительных деяний.

     1.3.3. Преступление – виновное деяние

     В строгом соответствии с принципом  вины преступлением может быть лишь виновно совершенное общественно  опасное деяние. Понятие вины раскрывает гл. 5 УК РФ. Вина представляет собой  обязательный элемент каждого преступления. По содержанию она есть психическое  отношение лица к общественно  опасному действию (бездействию) и его  общественно опасным последствиям. Такое отношение происходит в  двух формах (четырех возможных видах) вины. Форма есть нечто внешнее  по отношению к содержанию. Виды же вины содержательны и как подсистемы общей системы вины, видовые категории  по отношению к родовому понятию  и категории – вина. Две формы вины и четыре вида включают – умысел прямой и косвенный, легкомыслие и небрежность. Виновным в преступлении признается лицо, совершившее деяние умышленно или по неосторожности, сказано в ч. 1 ст. 24 УК.²⁰

     Принцип вины гласит, что «лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина» (ч. 1 ст. 5 УК). Объективное вменение, т.е. вменение в ответственность невиновно причиненного вреда, как бы тяжел он ни был, не допускается (ч. 2 ст. 5 УК).

     Невиновное  причинение вреда считается случаем  или казусом. УК 1996 г. вводит новую  главу 5 – «Вина», а в ней четко регламентирует ненаказуемость невиновно причиненного ущерба. В ст. 28, неизвестной прежде действовавшему УК 1960 г., предусмотрены четыре разновидности казусов или случаев, когда лицо: 1) не осознавало и по обстоятельствам дела не могло осознавать общественной опасности своих действий (бездействия); 2) не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий и по обстоятельствам дела не должно было их предвидеть; 3) лицо не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий и не могло их предвидеть; 4) предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), но не могло их предотвратить в силу несоответствия своих психофизиологических качеств требованиям экстремальных условий или нервно-психическим перегрузкам.

     В системе «состав преступления» мотив и цель включены в субъективную сторону состава. Мотив преступления – это общественно опасное побуждение к совершению деяния. Цель – субъективное представление о результате совершаемого действия (бездействия) и причиненного им последствия. По содержанию она также общественно опасна. Вина, мотив и цель выступают детерминантой деяния. Мотивы и цели достигают свойства общественно опасных после принятия лицом решения по свободному выбору совершить преступление.²¹ Следовательно, мотивы и цели, которые порождают общественно опасное действие (бездействие) и их общественно опасные последствия, входят в структуру поведения и как мотивы и цели добровольности, свободы выбора (свободы воли) между преступным и непреступным вариантами поведения. Общественно опасные мотивы и цели являются элементами субъективной стороны преступления.

     Вина является обязательным субъективным свойством преступления. По содержанию она представляет собой психическое отношение лица к общественно опасному действию (бездействию) и к общественно опасным последствиям такового.

     1.3.4. Преступление – уголовно-противоправное деяние

     Третьим обязательным свойством преступления является его уголовная противоправность. Это юридическое свойство деяния. Она представляет собой: а) запрещенность; б) угрозу наказанием.

     Уголовная противоправность юридически выражает в уголовном законе общественную опасность и виновность деяния. Она  производна от них как оценочно-нормативный  признак преступления. Только общественно  опасное и виновное деяние признается уголовно противоправным.

     Характеристика  уголовной противоправности в ч. 1 ст. 14 УК РФ 1996 г. является, несомненно, более совершенной, нежели в ст. 7 УК РСФСР 1960 г. В последнем уголовная  противоправность представлялась как  предусмотренность деяния уголовным  законом.

     Понятие противоправности преступления предполагает, что совершенное или рассматриваемое  деяние подпадает под действие уголовного закона.

     Термин  «признак» преступления довольно широко употребляется в УК. По грамматическому толкованию он означает «примету, знак, по которым можно узнать, определить что-нибудь».²²

     Отсюда  следует, что признак преступления – это словесная характеристика в диспозиции норм преступления и его свойств. Общественная опасность, виновность и уголовная противоправность – не просто словесные описания, а сами свойства, содержательные подсистемы системы «преступление».

     Прямое  и непосредственное действие Конституции  в понятии преступления (а не по другим вопросам) прежде и более  всего проявляется в законодательной  деятельности. Криминализация деяний и декриминализация преступлений должны осуществляться в строгом соответствии с Конституцией.

     Итак: а) уголовная противоправность – юридическое свойство преступления; б) она равнозначна таким его социальным последствиям, как общественная опасность и виновность; в) она прямо проистекает из требований принципа законности; г) уголовная противоправность слагается из запрета совершать (воздерживаться) соответствующее деяние, описываемое в санкции нормы, и угрозы наказанием, предусмотренным в санкциях норм с учетом положений Общей части УК; д) она адекватно отражает общественную опасность деяния; е) уголовная противоправность представляет собой оценку законодателем общественной опасности деяния и как всякая оценка может быть неточной и даже ошибочной по различным причинам, в том числе конъюнктурно-уголовно-политическим.

     1.3.5. . Преступление – наказуемое деяние

     Последний признак преступления – наказуемость, который выделяется не всеми учеными-юристами. С этим нельзя согласиться. Этим признаком подчеркивается государственная и общественная реакция на преступление – определение уголовно-правовой санкции за совершенное преступление.

     Все, что входит в пределы действия уголовного закона, является преступлением, а наказуемость — его необходимым свойством. Норма без санкции с угрозой наказания не может быть уголовно-правовой нормой. Исключение наказуемости из числа признаков преступления стирает грань между преступлением и непреступлением. «Наказуемость как признак преступления нельзя отождествлять с наказанием за совершение конкретного преступления (от которого можно и освободить виновного). Наказуемость характеризует правовую норму, имеющую уголовно-правовую санкцию».²³ Понимание наказуемо-уголовной противоправности свидетельствует о том, что оно является необходимым признаком преступления. Противоправность и наказуемость — одноплановые понятия, они соотносятся как часть и целое. Выделение наказуемости в качестве самостоятельного признака преступления может быть оправдано стремлением подчеркнуть, что лишь за уголовно противоправное деяние может быть назначено наказание, что преступление и наказание (два самостоятельных основных института уголовного права) взаимосвязаны и взаимообусловлены.

     Таким образом, наказуемость как составная  часть уголовной противоправности выражается в угрозе применения наказания  при нарушении запрета совершать  те или иные общественно опасные деяния признаки которых описаны в диспозиции нормы

     Анализ  преступления как акта поведения  человека позволяет дать определение  понятия преступления как действия или бездействия, обладающего юридическими признаками, предусмотренными Особенной частью Уголовного кодекса.

 ЗАКЛЮЧЕНИЕ

     Преступлением признается виновно совершенное  общественно опасное деяние, запрещенное  настоящим Кодексом под угрозой  наказания. Это определение обладает материальным и формальным признаком.

     Формальный  признак означает что преступлением  признается деяние, запрещенное законом, а под материальным признаком  понимается его общественная опасность.

     Преступное  деяние выражается в форме действия либо бездействия. Преступное действие представляет собой активную форму человеческого поведения. Это означает, что виновный не ожидает естественного течения событий, а непосредственно сам (по своей инициативе или по инициативе другого лица) вмешивается в их развитие с тем, чтобы достичь желаемых для него последствий. Преступное бездействие – пассивная форма преступного деяния, состоящая в неисполнении субъектом возложенной на него правовой обязанности к активному поведению при наличии реальной возможности ее выполнить. Также преступное деяние может выражаться в форме посредственного причинения вреда. Посредственное причинение вреда- сознательное использование в качестве орудия совершения преступления поступков других лиц – малолетних, психически больных и других лиц не подлежащих уголовной ответственности.

     Преступление  как правовое явление характеризуется  следующими признаками: общественная опасность, уголовная противоправность, виновность и наказуемость.

     Общественная  опасность – объективное свойство преступления и заключается в  том, что им причиняется, либо создается  угроза причинения существенного вреда  объектам уголовно-правовой охраны.

     Уголовная противоправность – преступно только то, что запрещено уголовным законом.