Источники gредпринимательского права России

1. Многие предписания законодательства не порождают ни юридических прав, ни обязанностей. Они лишь в самом общем виде ставят задачи и описывают желаемое положение дел. Сами по себе правильные слова ничего в экономике страны изменить не могут. Для их реализации необходимо создание конкретных юридически закрепленных правил поведения и контроль со стороны исполнительной власти за их осуществлением.

2. В законодательстве существует часто употребляющийся термин «ответственность». Можно назвать три значения этого термина: а) как синоним обязанности; б) сознание долга перед обществом, государством, людьми, побуждающее выполнить возложенные на хозяйственный орган или должностное лицо обязанности; в) юридическую ответственность, основанием возникновения которой является правонарушение.

Однако разработчики проектов законодательных и других нормативных актов не заинтересованы в установлении за уклонение от предписанных правовыми нормами правил юридической ответственности. Как правило, фигурирует декларация о «персональной ответственности».

3. Значительное число актов законодательства о предпринимательской деятельности, хотя и содержит слова «право» и «обязанность», но создает лишь видимость правового регулирования. Если акт не обеспечен механизмом его реализации, то на практике его применить затруднительно.

4. Если при подготовке законопроектов ведомственные интересы сказываются на качестве разрабатываемых документов, то ведомственное засилье в подготовке решений Правительства РФ проявляется и в других формах. Например, просматривается тенденция к неоправданному сокращению нормативно-правового регулирования важнейших отношений в сфере народного хозяйства на уровне Правительства РФ с одновременной передачей юридической регламентации этих отношений на ведомственный уровень, причем именно тем органам, учреждениям и организациям которые являются сторонами этих отношений, что создает возможность для реализации ведомственных интересов в ущерб общегосударственным.

5. Не только наличие правового регулирования, но в ряде случаев и его отсутствие могут дать определенную информацию. Дело в том, что просматривается тенденция к затягиванию выполнения поручения о подготовке некоторых правовых актов.

6. Для законодательства о предпринимательской деятельности, как и для всего современного российского законодательства, характерна декларативность (заявления от имени государства, правительства, торжественное провозглашение основных принципов и т.п.). Между тем все зарубежные страны перешли от абстрактной формы права к более казуистичной. Казуистика – рассмотрение отдельных примеров судебных дел (казусов) с точки зрения того, как они должны решаться согласно нормам права.

7. Девальвация (снижение, уменьшение содержания) законов РФ, регулирующих хозяйственную деятельность, происходит из-за наличия в них большого количества отсылочных и бланкетных норм, то есть норм, предоставляющих государственным органам, должностным лицам право самостоятельно устанавливать правила поведения, запреты и т.п.

1.2. Обычаи делового оборота как источник предпринимательского права

Особым видом источников правового регулирования предпринимательской деятельности является обычай делового оборота (lex mercatore). Обычай – наиболее древняя форма выражения права. Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Применение обычаев санкционировано в тех случаях, когда необходимая норма в законодательстве отсутствует (ст. 5 ГК РФ).

Но пока обычаи делового оборота в нашей стране не систематизированы, хотя неоднократно высказывалось мнение о необходимости составления сводов предпринимательских обычаев. В целом можно назвать два способа их выявления: деятельность торгово-промышленных палат (сейчас публикуются обычаи морских портов и обычаи в области внешней торговли) и судебная деятельность, в ходе которой то или иное взаимоотношение сторон может быть признано обычаем делового оборота.[14]

Одним из факультативных источников предпринимательского права является обычай делового оборота, которым в соответствии с п. 1 ст. 5 ГК РФ признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются (п. 2 ст. 5 ГК РФ).

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 8 от 1 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» были даны следующие разъяснения: под обычаем делового оборота, который в силу ст. 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т.е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств.

Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в письменном документе, хотя нередко они имеются и являются желательными, так как наличие таких документов вносит определенность в отношения сторон. Письменным подтверждением обычая делового оборота могут быть условия публикуемых примерных договоров, что допускается п. 2 ст. 427 ГК РФ. Существование обычая или, напротив, его отсутствие в иных случаях сторона вправе доказывать, используя любые допускаемые правом доказательства.

Обычай делового оборота имеет факультативное значение, что подтверждается ст. 309 ГК РФ – обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Данная норма получила дальнейшее развитие в статьях ГК РФ (311, 315, 474, 478, 508, 510, 513, 848, 863, 874 и др.).

Применение обычаев предусматривается и иными нормативными правовыми актами, в частности ст. 134, 135, 138 Кодекса торгового мореплавания РФ, и может вытекать из положений международных договоров, заключенных Российской Федерацией. Например, согласно ст. 138 Кодекса торгового мореплавания РФ («Палубный груз») перевозчик имеет право перевозить груз на палубе только в соответствии с соглашением между перевозчиком и отправителем, законом или иными правовыми актами РФ либо обычаями делового оборота.

Поскольку обычай делового оборота признается источником права, его применение следует считать возможным и при отсутствии в правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если существует пробел в законодательстве, а также в условиях заключенного между сторонами договора. [15]

В ряде статей ГК РФ используется термин «обычно предъявляемые требования», который в одних случаях дополняет отсылку к обычаям делового оборота (ст. 309, 478, 992 ГК РФ), а в других используется как самостоятельный термин (ст. 484, 485, 721 ГК РФ). В научной литературе «обычай делового оборота» рассматривается как разновидность «обычно предъявляемых требований», что представляется дискуссионным, так как обычай делового оборота – это дополнительный источник права, что прямо следует из ст. 5 ГК РФ. Обычно предъявляемые требования таким статусом не обладают. Вопрос о применении и содержании таких требований должен решаться в судебном порядке с учетом широкого круга факторов. На основе обычно предъявляемых требований могут складываться обычаи делового оборота при наличии признаков, содержащихся в ст. 5 ГК РФ, и подтверждения широкой практикой их применения.

В законодательстве Российской Федерации используется и другой термин – «торговый обычай» (п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже»). В научной литературе торговый обычай характеризуется как правило поведения, сложившееся в сфере международной торговли в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий. Применение торговых обычаев допускают и международные договоры, участницей которых является Россия. Так, согласно ст. VII «Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже» (заключена в Женеве 21 апреля 1961 г.), при разрешении дела арбитры руководствуются положениями контракта и торговыми обычаями.

В п. 1. ст. 9 «Конвенции о договорах международной купли-продажи товаров» от 11 апреля 1980 г. (Венской конвенции) говорится, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях.

Можно констатировать, что в настоящее время система обычаев делового оборота в Российской Федерации находится в стадии становления (исключение - обычаи морских портов). В то же время дальнейшее развитие и совершенствование предпринимательских отношений будет способствовать более широкому их применению в экономическом обороте.

Обычай делового оборота, как было отмечено, наиболее часто применяется во внешней торговле, особенно при морских перевозках. Международная торговая палата (МТП) систематизирует и публикует в сборниках обычаи для факультативного применения предпринимателями (например, Инкотермс, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов и др.). Такие сборники самостоятельной юридической силы не имеют и применяются только при наличии на них ссылки в договоре. Первоначально в 1923 г. МТП опубликовала сборник сведений о принятых в различных странах торговых обычаях и обыкновениях в отношении базисов поставки «Trade Terms» (последующие редакции - 1929 и 1953 гг.). На основе указанных сведений в целях унификации толкования базисов поставки были подготовлены и изданы в 1936 г. Инкотермс – Международные правила по толкованию торговых терминов (Публикация МТП. 1990. № 460). В настоящее время действует редакция Инкотермс-2000, рекомендованная МТП для применения с 1 января 2000 г. Обычно их положения применяются, если в договоре сделана прямая отсылка, а в условиях договора не предусмотрено иное. ГК РФ (п. 6 ст. 1211) исходит из презумпции, согласно которой, при отсутствии в договоре иных указаний, когда в нем использованы принятые в международном обороте торговые термины, считается, что сторонами согласовано применение к возникшим отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами. В то же время постановлением Правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28 июня 2001 г. № 117-13 (п. 4) Инкотермс-2000 признаны в России торговым обычаем.

Инкотермс предназначены для единообразного понимания и применения торговых терминов, используемых в международном коммерческом обороте. Торговые термины Инкотермс содержат указания на важные вопросы, касающиеся исполнения договоров купли-продажи: по заключению договоров перевозки и страхования, выполнению погрузочно-разгрузочных работ, оплате таможенных расходов и др. Инкотермс фиксирует момент исполнения продавцом своих обязанностей по договору, а также момент перехода риска случайной гибели (повреждения) товара с продавца на покупателя. Ссылка в договоре на Инкотермс делает их условиями договора. Не исключается возможность установления обычая на основе доказательств, предъявляемых заинтересованными сторонами. [16]

Национальные торгово-промышленные палаты (федеральные и региональные) также изучают существующие обычаи и публикуют их для сведения заинтересованных лиц (например, обычаи морских портов и обычаи в области внешней торговли). Согласно ст. 15 Закона РФ «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» ТПП свидетельствует торговые и портовые обычаи, принятые в Российской Федерации, и, следовательно, может давать заключения по этому вопросу.

На основе обобщения банковской практики в области международных аккредитивных расчетов и систематизации сложившихся в банковской сфере обычаев и обыкновений МТП были разработаны Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (Uniform Custom and Practice for Documentary Credits - UCP). В настоящее время действует редакция 1993 г. (публикация МТП N 500 - иСР-500)*(106). Подобно Инкотермс, UCP-500 не являются нормативным актом и применяются при наличии ссылки на них в договоре между клиентом и банком. Особенностью UCP является то, что, выступая отражением международной банковской практики, данные правила могут применяться и при отсутствии ссылки на них в договоре.

Унифицированные правила являются составной частью практически каждого документарного аккредитива, на что указывает включаемая в текст аккредитива стандартная оговорка: «настоящий аккредитив подчиняется Унифицированным правилам и обычаям для документарных аккредитивов, редакция 1993 года, публикация МТП № 500». [17]

К актам, отражающим содержание международных торговых обычаев, относятся и Принципы международных коммерческих договоров (принципы УНИДРУА). Принципы УНИДРУА не являются международным договором и носят рекомендательный характер. В то же время значение их велико, поскольку суды, в том числе третейские, могут применять нормы Принципов к отношениям сторон по сделке, если в применимом праве и в самой сделке нельзя найти ответ на какой-либо спорный вопрос. Согласно указаниям, содержащимся в Принципах, для их применения к конкретному договору необходимо соглашение об этом его сторон. Основанием для применения Принципов может служить и соглашение сторон о регулировании их договора «общими принципами права», «обычаями и обыкновениями международной торговли или аналогичными положениями». Предусмотрено применение Принципов и в некоторых других случаях (при невозможности установления соответствующей нормы применимого права; для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов; в качестве модели для разработчиков национального и международного законодательства).