Поняття та види джерел мsжнародного права

     Водночас  договір і звичай мають дуже суттєві  розходження:

     -ці розходження кореняться в засобах створення договірної і звичаєвої норми. Договір завжди виникає з активних дій держав (або інших суб’єктів), направлених на досягнення саме такого результату, як писана норма. Звичай може виникнути не тільки з активних, але і з «мовчазних» акцій, із від-сутності дій, наприклад відсутності заперечень проти практики держави або ряду держав;

     -договір має чітко виражений у часі процес створення. Наприклад, Женевська конференція 1958 року з морського права працювала з 24 лютого по 29 квітня 1958 року і створила в цей період чотири документи. Момент вступу договірної норми в силу також визначений у часі. Таким чином, писана норма характеризується наявністю тимчасового показника, із якого починається існування даного джерела. Відкриті для підписання в результаті роботи згаданої конференції конвенції набрали сили: Конвенція про тери-торіальне море і прилеглу зону - 10 вересня 1964 року, Конвенція про відкрите море - 30 вересня 1962 року, Конвенція про континентальний шельф - 10 червня 1964 року і т.д. Писані норми набирають сили або відразу після підписання, або після здання державі-депозитарію (хранителю) обумовленої в тексті кількості ратифікацій або документів про приєднання. Моментом вступу документа в силу вважається час здання останньої з необхідних грамот. Іноді може бути обумовлений додатковий термін - зазвичай тридцять днів. Так, Угода про рятування космонавтів, повернення космонавтів і повернення об’єктів, запущених у космічний простір, від 22 квітня 1968 року набрала сили після здання п’ятого документа; Пакти про права людини 1966 року набрали сили після здання 35 документа і т.д.

     Як  правило, процес становлення звичаю просліджується з трудом, час його формування може бути зазначений лише приблизно [3, с.167]. Ця обставина дуже утруднює застосування звичаю при вирішенні спорів і розбіжностей, що виникають між суб’єктами міжнародного права;

     -факт існування конкретного договору, тобто писаної норми, може бути підтверджений посиланням на текст документа. Доказом же існування звичаєвої норми слугує винятково практика держав або, у крайньому ви-падку, наявність яких-небудь непрямих ознак, наприклад використання пере-ваг, що витікають з існування звичаю; включення звичаю у внутрішнє зако-нодавство якоїсь держави або ряду держав; певні акції, що свідчать про те, що держава вимагає від інших суб’єктів виконання і дотримання даного звичаю, а також така своєрідна форма доказу, як відсутність протесту проти певних дій держав, що застосовують звичай. Для прикладу можна посилатися на міжнародно-правовий звичай установлення ліміту територіального моря від 3 до 12 морських миль. Даний звичай був визнаний 96 із 116 держав, що мають вихід у відкрите море. Про це свідчив насамперед той факт, що цей звичай був включений у національне законодавство цих держав про вста-новлення й охорону державних кордонів. Так, Радянський Союз, що мав 12-мильне територіальне море, відбив це в Положенні про охорону державного кордону СРСР від 5 серпня 1960 року (зі змінами, внесеними в ст. 3);

     -явне розходження договору і звичаю виявляється при порівнянні за-собів їх вираження зовні. Необхідність для договору писемної форми обу-мовлює наявність узгодженого тексту, чітких логічних зв’язків, формулю-вань, певної компактності, що дає можливість його промульгації. Перера-ховані якості писаної норми забезпечують її швидке відшукування і засто-сування, на відміну від звичаю, що не володіє цими перевагами;

     -писана норма підлягає тлумаченню у випадку виникнення супереч-ливих моментів або ускладнень при її застосуванні; у випадку незгоди з якимись окремими положеннями такої норми держава має можливість висловити свою особливу позицію шляхом заяви застереження з приводу змісту всієї норми або якоїсь її частини. Звичай не підлягає тлумаченню, до нього, звичайно, не може бути заявлене застереження, що завжди робиться в писемній формі;

     -писана норма має ще одну, мабуть, найважливішу для цього періоду розвитку міжнародного права перевагу перед звичаєм: звичай завжди йде слідом за практикою, лише фіксуючи її. Навпаки, писана норма в ряді випадків сама створює практику, установлюючи правила обов’язкової пове-дінки держави в нових галузях співробітництва або вносячи зміни в попе-редні норми. Наприклад, практика освоєння Місяця і небесних тіл ще не склалася, але основні принципи, яким вона повинна бути підпорядкована, вже узгоджені і прийняті державами. Вони зафіксовані в писаних нормах Договору про принципи діяльності держав з дослідження і використання космічного простору, Місяця і небесних тіл 1967 року;

     -тільки з писаною нормою пов’язаний такий прогресивний інститут сучасного міжнародного права, як кодифікація. Договір як правова форма є й основним інструментом і кінцевою метою кодифікаційних робіт, незалежно від того, кодифікується договірне або звичаєве право. В даний час роботи з кодифікації охопили практично всі основні галузі й інститути міжнародного права, включаючи загальні принципи, тобто найважливіші керівні норми сучасного міжнародного права. Успішно завершені роботи з кодификації морського, консульського, дипломатичного права, йде робота з кодифікації основних норм про відповідальність держав.

     Перераховані  розходження свідчать на користь  договору як джерела міжнародного права, що найбільш повно відповідає потребам держав, їхнім інтересам, цілям подальшого розвитку самого міжнародного права в сучасну епоху.

     Незважаючи  на перераховані переваги договірної форми, рано було б робити висновок про марність звичаю, він має усі  права на існування, звичаєві норми  входять до складу міжнародно-правової матерії, складаються і застосовуються донині. Таким чином, як і раніше правомірне твердження, що сучасне міжнародне право в основному формується двома видами джерел. 

2.2.Допоміжні  джерела міжнародного  права 

     До  допоміжних джерел, що відіграють важливу роль у становленні і розвитку загального міжнародного права, належать правотворчі рішення міжнародних організацій (встановлюють і формулюють правило поведінки), що досить часто, за рішенням тих же міжнародних організацій, носять рекомендаційний характер і не обов’язкові для виконання їхніми членами; судові рішення (рішення Міжнародного суду ООН, вироки Нюрнберзького і Токійського трибуналів, а також рішення національних судів зі спорів між державами або їхніми органами та ін. ); доктрини «найбільш кваліфікованих фахівців із публічного права різних націй», до яких слід віднести Броунлі, Гугенхейма, Оппенгейма, Руссо, Фердросса, Хайда і деяких інших, а також вітчизняних учених - В.Денисова, Ф.Кожевникова, В.Корецького, І. Лукашука, Р.Мюллерсона, Г.Тункіна та ін. Важливим допоміжним джерелом є діяльність Комісії з кодифікації і прогресивного розвитку міжнародного права ООН.

     До  допоміжних джерел також слід віднести міжнародні звичаї і міжнародну ввічливість. У історичній ретроспективі міжнародний  звичай передував звичаю, їхнє розходження полягає в тому, що при застосуванні звичаю в держави немає впевненості в тому, що вона поступає правильно, а при застосуванні звичаю така впевненість є. Хоча міжнародна ввічливість і виступає в якості неправової категорії, вона усе ж є особливим джерелом міжнародного права. її розцінюють як акт доброї волі (дружелюбності, добросусідства, підкресленої поваги, скасування формальностей, надання пільг, привілеїв і послуг іноземним державам і їхнім громадянам не в силу вимог міжнародно-правових норм, а з доброї волі держави), що дотримується у взаємному спілкуванні держав. Особливість цього джерела обумовлена насамперед тим, що воно найбільш близьке до звичаю, але з тією від-мінністю, що всіма членами міжнародного співтовариства міжнародна ввіч-ливість не признається звичаєвим правом, але відмова від додержання її засуджується. Водночас припинення тих або інших актів міжнародної ввіч-ливості не обов’язково є недружелюбною дією і не може слугувати під-ставою для виникнення міжнародної відповідальності. Тому міжнародну ввічливість можна, скоріше, віднести до норм міжнародної моралі [10, с.51]. 

     2.2.1.Судові рішення 

     Питання про судові рішення як джерело  міжнародного права викликає немало суперечок як в теорії, так і  на практиці. Різниця в підходах пояснюється передусім належністю до тих чи інших правових систем. За загальним правилом із позиції міжнародного права судове рішення повинно мати силу тільки у тій справі, у якій воно було прийняте. Суди застосовують право, а не творять його. Саме таке положення містять ст. 59 Статуту Між-народного Суду, ст. 84 Конвенції про мирне вирішення міжнародних зітк-нень від 5 (18) жовтня 1907 р. Окрім того, рішення судів якщо й можуть бути використані як посилання на джерела, то лише в якості допоміжних. Ст. 38 Статуту Міжнародного Суду передбачає, що суд застосовує судові рішення як допоміжний засіб «для визначення правових норм».

     Зі  сказаного випливає, що практика міжнародних  судових органів справляє певний вплив на розвиток міжнародного права. Так, консультативна постанова Міжнародного Суду про відшкодування збитків, понесених на службі ООН, дала зрозуміти, що міжнародна організація може бути суб’єк-том майнових претензій. Рішення судів можуть бути також етапами міжнародного нормоутворення, відображаючи тенденції в розвитку міжна-родного права. Але траплялося, що судові рішення йшли всупереч подаль-шому розвитку міжнародного права [10, с.53].

     Не  перебільшуючи і не применшуючи  значення рішень міжнародних судових  органів, слід зазначити, що підготовка таких рішень зазвичай пов’я-зана з іменами найавторитетніших фахівців у галузі міжнародного права. Вже один цей факт робить будь-які з цих рішень помітною подією в між-народно-правовому житті. Тому міжнародну судову практику не залишають поза увагою ані держави, ані юристи, ані самі міжнародні судові органи. 

     2.2.2.Доктрина 

     Доктрина, певна річ, є факультативним джерелом міжнародного права і дає можливість використовувати праці найбільш авторитетних і кваліфі-кованих юристів із публічного права. Цілком очевидно, що доктрина може бути використана виключно в тих випадках, коли відсутні інші джерела або коли визначеність зобов’язань, що з них випливають, викликає сумніви. Можливе звернення до праць тих юристів, які справили на міжнародне право формуючий вплив чи є авторитетними свідками певних етапів його розвитку. Серед таких юристів слід назвати Г. Гроція, Ф. Суареса, К. Блюнчлі, Л. Оппенгейма, А. Фердросса, Ф. Мартенса, Л. Камаровського та деяких інших.

     Нерідкими є випадки, коли доктрину використовують для підтверд-ження існування міжнародного правового звичаю. Саме так було з визнанням того, що в Європі не існує права дипломатичного притулку. Офіційні дер-жавні та міжнародні органи широко використовують доктрину для тлума-чення міжнародно-правових норм. Немає жодного сумніву, що в цьому разі саме позиції, погляди фахівців із права можуть сформувати остаточні уявлення про межі й обсяг міжнародних зобов’язань.

      Міжнародна  судова та арбітражна практика є досить корисною як під-твердження існуючих норм міжнародного права. Крім того, вона здатна спри-яти появі нових міжнародно-правових норм. Як допоміжне джерело міжна-родного права рішення міжнародних судів та арбітражів можуть застосову- 
 
ватись виключно стосовно сторін відповідної справи і лише у разі їх добровільної згоди на те.  

     2.2.3.Односторонні акти держав 

     Прийняття міжнародних правових актів можливе  як шляхом укладання міжнародних  договорів, так і одностороннім шляхом. Односторонні зобо-в’язання можливі як для держав, так і для інших суб’єктів міжнародного права. Існування таких зобов’язань, якщо вони прийняті у відповідності з міжнародним правом, такою ж мірою правомірне, як і існування договірних актів. Тобто односторонні акти можуть мати правове значення та, відповідно, юридичні наслідки.

     Односторонні  акти, безумовно, є джерелами міжнародного права, бо створюють міжнародні зобов’язання. Відсутність односторонніх актів у переліку ст. 38 Статуту Міжнародного Суду не говорить про зворотне. По-перше, ст. 38 подає перелік джерел, які «суд застосовує», а не вичерпний перелік всіх джерел міжнародних зобов’язань. По-друге, на момент прийняття Статуту питання про односторонні зобов’язання в теорії не було розроблено. До того ж навряд чи слід сумніватися в тому, що односторонні зобов’язання можуть мати меншу юридичну силу, ніж, наприклад, доктрина, яку застосовує Суд. Зрозуміло, не всі односторонні акти можна розглядати як юридично значимі. Наприклад, такими не є голосування, заяви, комюніке й інші. Але якщо суб’єкт бажає надати своєму односторонньому акту правові наслідки, то такий акт, безумовно, є правовим.

     Можливе існування таких односторонніх  актів, як: визнання, обіцянка, відмова, протест.

     Визнання  - зобов’язання розглядати об’єкт, що визнається як такий, що відповідає міжнародному праву (міжнародно-правове визнання держав, урядів, рухів, кордонів, історичних заток, боргів, факту правопорушення й ін.). Заява про визнання означає відмову суб’єкта від оспорювання існуючого становища, якщо тільки не відбуваються зміни, які суттєво його змінюють. Наприклад, зникнення раніше визнаної держави та поява нового суб’єкта.

     Обіцянка  - зобов’язання чинити в подальшому інакше, ніж це мало місце раніше. Обіцянка можлива у вигляді заяви про приєднання до договору, його ратифікації, у вигляді внесення застережень, односторонньої відмови від виконання договору (денонсації, анулювання). Обіцянка може бути пов’язана також із зобов’язанням змінити свій правовий статус, наприклад у разі заяви про постійний нейтралітет (Акт про нейтралітет Австрії від 26 жовтня 1955 р.)1 або про намір набути такого статусу (Декларація про державний суверенітет України від 16 червня 1990 р.) У деяких випадках міжнародні договори в якості обов’язкової умови містять положення про необхідність спеціального одностороннього акта - застере-ження (наприклад, застереження про визнання державою обов’язкової юрис-дикції Міжнародного Суду).