Африканское обычное право и современное законодательство

   Во  многих государствах принят ряд прогрессивных  норм, заимствованных из законодательства западных стран.¹¹ В частности, введен восьмичасовой рабочий день, установлены минимум зарплаты, в том числе и для работников частных предприятий, оплачиваемые отпуска, пенсионное обеспечение, бесплатное медицинское обслуживание. Осуществлены серьезные законодательные меры по эмансипации женщин.

   В то же время деколонизация сопровождалась декларациями о большом значении обычного права, необходимости его  сохранения. В Мадагаскаре, например, представительная ассамблея приняла в 1957 г. решение о кодификации обычаев, а в Нигерии региональные ассамблеи взяли на себя инициативу подготовки компиляций, придававших обычаям санкционированный властью характер.

   К настоящему времени практически  завершилась работа по унификации обычного права всех танганьикских племен. В некоторых африканских странах  проводились реформы, ставившие  целью создание единой кодификации  и законодательных, и обычных  норм. Они удались лишь применительно  к отдельным отраслям права, например к уголовному.

   В колониальный период в британских колониях (за исключением Сьерра-Леоне) действовал уголовный кодекс, основанный на английском общем праве. Наряду с этим местные  суды рассматривали деяния как уголовные, руководствуясь сложившимися обычаями. После получения независимости  некоторые страны включили составы, основанные на обычае, в уголовный  кодекс. Большинство стран посту  пило еще проще, отменив основанное на обычае уголовное право и провозгласив уголовный кодекс единственным актом, который определяет, какие действия считаются преступными, и устанавливает  вид и размер наказания за них. Таким образом, обычное уголовное  право как бы прекратило здесь  свое существование.

   Значительно сложнее оказалось проведение реформ в области брачно-семейного и  наследственного права. Хотя такие  попытки и делались, дуализм законодательного и обычного права в этих сферам не был преодолен.

   В 1962 г. в Гане был опубликован проект закона о браке, разводе и наследовании. Однако судьба этого законопроекта оказалась неудачной. Трижды предпринимались попытки претворить его в жизнь, но безуспешно. В Кении для поставленной задачи были учреждены две комиссии. Одна занималась вопросами заключения и расторжения брака, другая – вопросами наследования. Комиссии в сентябре 1968 г. представили итоговые отчеты. В них содержался перечень рекомендаций (и законопроектов), целью которых становилась замена разнообразных и по-разному применявшихся норм брачного и наследственного права – обычно-правовых, законодательных, английских прецедентов, исламских и индусских норм – одним кодексом, применимым ко всем кенийцам независимо от расовой и племенной принадлежности, вероисповедания.

   Сказанное дает основание утверждать, что традиционное африканское обычное право бесспорно  утрачивает, а в некоторых случаях  уже утратило многие свои первоначальные черты. Оно в значительной своей  части стало объектом систематизации и кодификации.

   Хотя  арбитраж, свойственный обычному праву, все еще практикуется и даже косвенно признается в некоторых странах, он испытывает неизбежное влияние идей о праве и судебных процедурах, которыми руководствуются современные  официальные суды. В целом же он в значительной мере уступил место  формализованной судебной системе, оснащенной детальными правилами разбирательства  дел.

   Основные  тенденции развития права в условиях национальной независимости характеризуются, с одной стороны, преодолением колониальных наслоений, а с другой – ограничением регулирующего значения правового  обычая по мере того, как расширяется  круг общественных отношений, охватываемых действием национального законодательства.¹²

   Что касается возможностей учета элементов  обычного права в процессе законодательной  деятельности, то ученые справедливо  говорят, что использование освободившимися  государствами обычного права не может не носить ограниченного характера. Обычное право, по-видимому, может  сохраниться лишь в той части, которая, получив в модифицированном виде законодательное закрепление, станет составной частью единой правовой системы, отражая особенности исторического  развития народов Тропической Африки. Особенно важным здесь представляется сохранение и превращение в закон  тех обычаев, которые издавна  использовались общинным крестьянством  для отстаивания коллективных начал  производства в борьбе с феодально-племенной знатью, стремившейся подчинить общину своим интересам. Как показывает опыт правового строительства независимых государств Африки, национальное законодательство на первых порах сохраняет нить «преемственности» с исторически сложившимися нормами обычного права. Процесс вытеснения норм обычного права из сферы правового регулирования в африканских странах весьма сложен и длителен по своему характеру. В целом же главная тенденция развития обычного права в молодых государствах характеризуется ограничением регулирующего значения правового обычая и расширением круга общественных отношений, охватываемых действием национального законодательства.

   Современный этап развития африканской правовой семьи характеризуется правовой многослойностью, но с более отчетливой тенденцией к оригинальным юридическим  конструкциям и способам правовой регламентации. Сильнее сказывается и воздействие  норм африканских межгосударственных объединений и институтов, а также  общих норм международного права. Общей  тенденцией многих африканских стран  является также постепенное формирование общетерриториальной правовой системы. С усилением роли конституционного права как юридического фундамента государственной независимости  нормы обычного, колониального и  английского права преобразуются  в нормы общетерриториального права. Его источники еще находятся  на этапе становления.

   Таким образом, традиционное африканское  право, бесспорно, постепенно утрачивает, а в некоторых случаях уже  утратило свое регулирующее значение. Его нормы по своему социальному  содержанию плохо согласуются с  тенденциями развития молодых развивающихся  государств, стремящихся идти по пути цивилизации и прогресса. Но все  же еще многие миллионы африканцев, особенно в сельской местности, продолжают жить по старым обычаям, избегают обращаться в государственные суды, предпочитая  арбитраж и стремясь прийти к примирению в соответствии с традициями. 

   2.3 Особенности судебной системы  стран Африки

   Во  времена колониализма существовали главным образом две категории  судов: одна специализировалась на применении обычного права, другая применяла современное  право, причем иногда они действовали  одновременно и параллельно. Когда  африканские страны стали независимыми, эта двойственность была поставлена под вопрос. Показалось неприемлемым существование в одном и том  же государстве двух видов юстиции, из которых один справедливо или  несправедливо, но рассматривался как  низший по отношению к другому. Поэтому  в ряде стран были проведены важные реформы в области судоустройства; эти реформы включили туземные суды в единую судебную систему, различие между судами современного права  и обычного права перестало существовать. ¹³

   Эти реформы имеют весьма значительные последствия в том, что касается обычного права. Применяемое непосредственно  юристами, обычное право неизбежно  меняет свою природу, потому что ему  придают противоречащую этой природе  строгость и определенность. Понятия  юристов и понятия обычного права  вступают в противоречие. Применение обычного права под контролем  юристов и, более того, передача его  непосредственно в руки юристов  влекут за собой большую опасность  ускорения упадка традиционного  права.

   При отсутствии в регионе сколько-нибудь централизованной власти дела о браке, опеке над детьми, наследования, землевладения решали арбитражи, состоящие  из старейшины и других влиятельных  членов семьи или группы родственников. Если же разногласия возникали между  соседями внутри одной общины, то арбитрами  выступали старейшие члены семей, главы основных линий наследования и др. Суды другого типа функционировали  как государственные структуры  с соблюдением юридических формальностей. Они существовали в регионах с  более или менее централизованной властью. Обычно такие суды образовывали иерархическую систему, начиная от низших (например, суды мелких вождей) и кончая высшими (суды крупных вождей).

   Обычное право повсеместно признавало полигамию, а также устанавливало выкуп  за невесту, призванный подтвердить, что  основанный на обычае брак – это покупка жены. Расторжение брака было очень редким явлением, и получить разрешение на развод стоило больших трудов. Семьи были заинтересованы в продолжении установленного между ними союза, к тому же расторжение брака означало возвращение приданого. Развод обговаривался между семьями с привлечением старейшин клана.

   Может показаться, что, став полноправным, обычное  право получило известное повышение  в ранге, ибо отныне оно применяется  как равноправное.¹⁴ Однако именно в процессе применения оно и искажается, поскольку судьи воспитаны в духе английского общего права, чуждого обычаю. Новая, все болем полная публикация, сборники судебной практики, посвященные обычному праву, были призваны спасти его, но в то же время способствовали его упадку, ибо, будучи зафиксированным, обычное право потеряло при этом свою душу. Обычай, полностью ставший правом, имеет мало общего с традиционным обычаем. Деколонизация не послужила реабилитации обычая; в действительности она спела ему отходную.

   Одна  из характерных черт обычного права  заключается в том, что правовые и материальные нормы выступают  в неразрывной связи, а при  решении конфликтов стороны руководствуются  в первую очередь идеей примирения. Задача суда заключается не столько  в том, чтобы устранить причиненное  зло, восстановить согласие в общине и обеспечить ее сплоченность. ¹⁵

   В настоящее время Южная Африка имеет некодифицированную систему  права. Два главных источника  современного южноафриканского права  – законодательство и прецедентное право. Каждый суд связан решениями вышестоящего суда. Решения магистратских судов прецедента не создают. Обычай, хоть и является источником права, имеет незначительное применение. Законодательство включает Конституцию и акты Парламента

   (законы), конституции и законодательные  акты провинций, а также подзаконные  правовые акты – от правительственных до муниципальных. Конституция содержит достаточно сложные правила разграничения законодательной компетенции Республики и провинций и разрешения противоречий национального и провинциального законодательства. Конституция предусматривает независимую и беспристрастную судебную власть, подчиненную только ей. В судебную систему ЮАР входят Конституционный суд, Верховный апелляционный суд, высокие суды, суды магистратов. Адвокатура разделена, так же как и в Англии, на 2 категории: адвокатов (аналог английских барристеров) и атторнеев, поверенных (аналог английских солиситоров).

   Высокие суды имеют территориальную юрисдикцию в рамках провинции или ее части. Они рассматривают любые гражданские  и уголовные дела, а также выступают  апелляционной инстанцией по отношению  к нижестоящим судам.

   Суды  магистратов составляют низовое  звено системы общих судов  и рассматривают основную массу  гражданских и уголовных дел. В не их компетенции находятся  дела о наиболее тяжких преступлениях (убийство, изнасилование, государственная  измена). Магистраты, в отличие от собственно судей, являются служащими  Департамента юстиции и не обязаны  иметь университетскую степень.

   Существует  также особая система судов мелких исков (small claims court), которые рассматривают  гражданские иски на суммы не более 3 тысяч рандов. Дела в них рассматриваются  одним мировым судьей, обычно на безвозмездной основе. Его решения  окончательны. Отдельные традиционные суды применяют африканское обычное  право; они возглавляются традиционными  лидерами, обычно вождями или старейшинами.

3. ВЛИЯНИЕ  ОСНОВНЫХ ПРАВОВЫХ СЕМЕЙ НА  ТРАДИЦИОННОЕ АФРИКАНСКОЕ ОБЫЧНОЕ  ПРАВО

   Второй  этап развития традиционного общего права был связан с колонизацией Африки в XIX в., которая внесла крупные перемены в юридическую жизнь континента. Давление и влияние права колониальных держав становилось доминирующим.

   Правовая  система ЮАР вобрала в себя элементы сразу трёх выделяемых сегодня  правовых семей: романо-германской, англо-саксонской и традиционной. В целом в современной  Южной Африке преобладает романо-германское право, то есть наблюдается верховенство закона над всеми правовыми решениями  и чёткое разделение права на частное  и публичное.

   Вся Африка за небольшим исключением  была колонизирована европейскими державами. В XIX в. колониальные власти – английские, французские, португальские и бельгийские – в основном стремились внедрить в африканских странах право, действовавшее в метрополии, и свою судебную систему. Каждая колониальная держава навязывала своим владениям собственную правовую модель: французское право было введено во Французской Африке и на Мадагаскаре, бельгийское – в Конго, португальское – в Анголе и Мозамбике, общее – в английских колониях, романо-голландское, измененное позже под влиянием английского общего права, – в Южной Африке. Либерия заимствовала общее право и некоторые судебные обычаи Англии и США.¹⁶