Африканское обычное право и современное законодательство

   Обычаи  сохраняли свое фактическое социологическое  значение, но их авторитет был разрушен, как только получила распространение  идея нового социального и морального порядка, отличающегося от обычаев  и высшего по отношению к ним. С учетом всех особенностей можно, тем  не менее, провести известную аналогию между сложившимся положением и  ситуацией в Европе, когда началась рецепция римского права. Там продолжали свое существование региональные и  местные обычаи, но под правом понималось уже нечто другое, иная группа норм. Идея права проложила себе путь в  Африке, как и в Европе: христианизация и исламизация лишили обычаи их сверхъестественного  и магического основания, открыли  путь к их упадку.

   В XIX веке вся Африка подпала под  господство европейцев. Позиция англичан, с одной стороны, и латинских  народов – с другой, была, в принципе, различной. Французы, испанцы и португальцы проводили политику ассимиляции, основанную на постулатах – равной ценности людей и превосходстве европейской цивилизации. Англичане, напротив, проводили политику косвенного управления; в целом они менее стремились к преобладанию их концепций на подвластных территориях. Противоположность этих двух политик очевидна. Формула колонии, непосредственно управляемой метрополией, была принята в латинских странах; англичане же более охотно склоняются к формуле простого протектората.

   После колонизации африканского континента в XIX в. английские, французские, португальские и бельгийские власти в основном стремились внедрить в африканских странах право, действовавшее в метрополии, и свою судебную систему.⁵ Французское право внедрялось во французской Африке и на Мадагаскаре, бельгийское – в Конго, португальское – в Анголе и Мозамбике, английское – в колониях Англии. Метрополиями был принят также целый ряд актов специально для колоний. В то же время колонизаторы проводили политику сохранения той части обычного права и африканского судопроизводства, которая, по их мнению, не противоречила их интересам. Таким образом, в результате колониального правления возникла тройственная система колониального права, включающая право метрополий, специальные колониальные законы и обычное право. Первые два компонента охватывали по преимущество административное, торговое, уголовное право. Традиционные области отношений – землевладение, семейное и наследственное право – остались в сфере действия обычного права. Во многих колониях были запрещены некоторые обычаи, признанные варварскими, например, рабство.

   В колониях действовали колониальные суды с европейскими судьями, руководствовавшимися правом метрополии и колониальным законодательством, а также местные суды, где правосудие обычно осуществляли местные вожди, старейшины, а решения принимались  в соответствии с обычным правом. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

2. ТРАДИЦИОННОЕ  АФФРИКАНСКОЕ ОБЫЧОЕ ПРАВО: ОСОВНЫЕ  ОСОБЕННОСТИ

   2.1 Понятие и источники африканского  обычного права

   Обычаи  принято определять как устойчивые и достаточно распространенные в  определенной сфере правила поведения, которые в результате многократного, длительного повторения становятся привычкой, обыкновением, соблюдаемыми добровольно. Привычки – мощное средство формирования менталитета личности.

   Обычаи  устанавливают целесообразные рамки  совершения различных поступков. Поэтому  в роли обычаев могут выступать  и производственные навыки, и религиозные  обряды, и гражданские праздники. В обычае закрепляется не только правило  поведения, но и последовательность совершения определенных поступков.

   Обычаи  передаются из поколения в поколение, многие из них живут веками и тысячелетиями, освящены заветами предков. Новое право  молодых развивающихся государств в результате особенностей их исторического  развития сочетается с мусульманским, индусским правом, а также с  обычным правом, которое все еще  действует в достаточно широкой  сфере отношений. До настоящего времени  многим нормам обычного права следует  большинство населения африканского континента.

   Термин  «обычное право» чаще всего используют для обозначения традиционного права, существовавшего у африканских народов до колонизации. За исключением весьма немногочисленных примеров письменных источников отдельных племен, традиционное право представляет собой совокупность неписаных правил, изустно передаваемых из поколения в поколение и не сформулированных в каких-либо юридических и литературных текстах.

   Обычное право – это совокупность стихийно возникающих неписаных норм – обычаев (правил поведения), санкционированных государственной властью. В юридическую систему входит только тот обычай, который выполняет функции правовой нормы, т. е. выражает интересы и волю экономически и политически господствующего класса, приспосабливается государством к конкретным политическим и экономическим условиям. Историческими памятниками, в которых значительное место занимала запись обычаев, являются, например, законы Хаммурапи, законы Двенадцати таблиц, Салическая правда, Русская правда. В ряде стран Западной Европы (например, во Франции) Обычное право играло значительную роль в эпоху феодализма вплоть до формирования централизованных абсолютных монархий (см. Кутюмы). Рост буржуазных общественных отношений, развёртывание производства и товарооборота потребовали введения твёрдых гарантий стабильности этих отношений, т. е. создания системы норм права, установленных государством. В современных буржуазных государствах Обычное право существенного значения не имеет (за исключением судебной практики, где его нормы используются для разрешения судебных дел в соответствии со сложившимися обычаями).

   Под системой обычного (традиционного) права  понимается существующая в странах  экваториальной, южной Африки и в  Мадагаскаре форма регламентации  общественных отношений, основанная на государственном признании сложившихся  естественным путем и вошедших в  привычку населения социальных норм (обычаев).⁶ Обычай является наиболее древним источником права, известным всем правовым системам, однако если в странах романо-германского и англосаксонского права он выполняет лишь второстепенную роль, то в Африке он был и продолжает оставаться важным регулятором общественных отношений, особенно за пределами городов.

   Многочисленные  народности Африки имеют свои обычаи, призванные обеспечить единство, сплоченность социальной группы (трибы, рода, деревни), уважение памяти предков, связь с  окружающей природой, духами, другими  сверхъестественными силами. Мифический характер обычаев, их плюрализм (множественность), неформализованность и разрозненность не позволяют эффективно использовать их для создания национальных правовых систем по типу европейских.

   Важной  чертой африканского обычного права  является то, что оно регулирует отношения в первую очередь групп  или сообществ, а не отдельных  индивидов. Так, брачный договор  представлял собой скорее соглашение двух семей, нежели союз двух индивидов; развод был возможен лишь с согласия семей. Имущество по наследству тоже, как правило, переходило не к индивидам, а к семьям или группам. При  возмещении ущерба выплату производила  обычно одна семья или клан другой семье или клану. Правами на землю  по обычаю был наделен не индивид, а группа. Хотя отдельное лицо могло  пользоваться землей, но в конечном итоге она принадлежала общине или  группе. Тяжбы в африканском обществе также возникали главным образом  между сообществами и группами. И, наконец, принцип коллективизма  касался и ответственности за проступки: она являлась как бы ответственностью семьи или группы родственников  за деяния отдельных ее членов.

   Обычное право – это первоначальная форма  положительного нрава. Тем не менее  признание обычая самостоятельным  источником права установилось лишь во второй четверти прошлого столетия. До того, единственным самостоятельным источником права признавалось законодательство. Однако, лишь немногие решались безусловно отрицать обязательную силу обычаев. Наиболее известными представителями этого мнения в прошлом столетии были Томазий и Грольман. Самое большее, что они допускали, это признание обычая за основание предполагать существование согласного с ним договора или закона. Большинство, напротив, не решаясь отрицать факта существования обычного права, не признавало, однако, за ним самостоятельного значения. В демократических государствах, где законодательная власть принадлежит народу, обычное право признавалось лишь особой формой законодательства. Основа обязательной силы закона и обычая принималась одна и та же – воля народа, в одном случае получающая прямое выражение, в другом – выражающаяся в фактах, по которым уже заключают о ее существовании (facta concludentia). Ha почве таких воззрений выработалось понятие о молчаливо установленном законе, lex tacita, заменявшее собою для республик понятие обычного права. К монархическим государствам, особенно самодержавным, какими были большинство государств Европы в прошлом столетии такое объяснение было, конечно, неприложимо, так как в них законодательная власть не принадлежит народу. Поэтому тут для объяснения обязательности обычного права прибегали к учению о признании силы обычая законодателем. Утверждали, что обычай получает обязательную силу лишь под условием согласия на то законодательной власти (consensus imperantis). Спор шел только о том, каково должно быть это согласие: общим ли в отношении ко всем обычаям вообще (consensus generalis), или специальным для каждого отдельного обычая (consensus specialis)? Одни требовали, как, например, Шеман, специального согласия, для всех тех обычаев безразлично, другие, напр., Гуфеланд, Тибо, Глюк, только для обычаев, дерогирующих закон; Гепфнер, Вальцен, Кестнер признавали достаточным во всех случаях одного общего согласия. Специальное предполагалось выраженным молчаливо, посредством допущения властью применения обычая. Общее согласие, напротив, считали прямо выраженным в Corpus Juris civilis.

   Источники современного права стран Африки и Мадагаскара характеризуются  «правовой многослойностью»: ⁷

• традиционно-обычные нормы;
• нормы и принципы, привнесенные в период колониального господства законами и иными актами европейских государств;
• нормы общетерриториального права, создаваемые в результате проведения кодификации с учетом норм обычного права, а также утвердившихся нормативных актов европейских государств с приоритетным заимствованием норм английского права;
• нормы африканских межгосударственных объединений;
• нормы международного права.

   Со  времени обретения независимости (50–60 гг. XX в.) в странах Африки происходит дальнейшее изменение обычного права под влиянием современного законодательства и судебной системы бывших метрополий.⁸ Предпосылки для этого созданы в период колонизации Африки:

   – традиционные общинные (племенные) установления об урегулировании конфликтов постепенно сменились правовыми нормами западного образца;

   – судопроизводство местных судов, производившееся на основе норм обычного права, перешло к разбирательству дел с учётом европейского права;

   – введены законы, которые (не отменяя норм обычного права) открыли возможность местным жителям регулировать свои отношения нормами иностранного (колониального права;

   – отменены обычаи, которые признаны бесчеловечными (рабство, нанесение увечий и др.).

   Среди прочих факторов, вызывающих кардинальное изменение или отмену норм обычного права, следует признать рост правосознания  руководящих лиц государств. Так, в Эфиопии по инициативе императора Хайле Селласие 1 предпринято обновление права страны путём кодификации, в результате которой в ряде сфер правового регулирования созданы  новые нормы, а в других – сильно изменены обычаи. Как заявил министр юстиции Мадагаскара, «цель закона – трансформировать традиции, чтобы открыть путь к социальной и экономической эмансипации; он не может поэтому не войти в противоречие с обычаем». ⁹

   В монархических арабских государствах изменился обычай наследования старшим  сыном царствующего монарха. Например, наследником в Кувейте может быть назначен любой сын монарха, в Катаре – любой из его родственников. В ряде государств кандидатура преемника, предложенная монархом, подлежит утверждению национальным собранием.

   Для большинства африканских государств общими тенденциями стали:

   – проведение унификации обычного права, отказ от бессмысленного дробления права (на Мадагаскаре в 1957 г., в Танганьике в 1961 г. и в других странах);

   – включение действующих обычаев в отраслевые кодексы и другие нормативные акты (при нередком игнорировании обычаев других народностей, социальных групп, которые проживают на территории данной страны);

   – проведение огромной законодательной работы;

   – заимствование норм обязательственного, торгового, административного, уголовного и других отраслей права у бывших метрополий при создании национальных кодексов. В Эфиопии за период 1957–1965 гг. вступили в силу 5 кодексов, которые близки моделям кодексов Наполеона. В странах французского языка за эти годы создано свыше 100 кодексов. Приняты важные законы в странах английского языка – Гане, Нигерии, странах Восточной Африки;

   – формирование общетерриториального права, создание единой национальной правовой системы в пределах своей территории, ставшее возможным и необходимым в условиях деколонизации стран Африки и Мадагаскара.

   Несмотря  на формирование общетерриториального права, сопровождаемое вытеснением  или ограничением обычного права, правовое сознание большинства сельского  населения принципиально не изменилось. Сельские жители продолжают ориентироваться  на нормы обычного права; 
 
 

   2.2 Современные правовые системы  африканских стран

   Третий  этап развития африканского права связан с получением государствами Африки национальной независимости.¹⁰ Здесь наблюдаются две тенденции. С одной стороны, сохранялись почти без изменений прежние принципы, законы и иные нормативные акты, привнесенные из других правовых семей. Устойчивость уклада жизни сказалась и в данной сфере. С другой стороны, интенсивно развивается национальная правовая система африканских государств.

   Основные  тенденции развития права африканских  стран в условиях национальной независимости  характеризуются, преодолением колониальных наслоений (хотя на первых этапах колониальные законы продолжали действовать), а также – ограничением регулирующего значения правового обычая по мере того, как расширялся круг отношений, охватываемых национальным законодательством. В бывших французских колониях после получения независимости принято более ста кодексов. Равным образом приняты крупные законы в англоязычных странах. В большинстве независимых государств Африки действуют новые конституции. Законодательная деятельность охватывает прежде всего такие отрасли современного права, как конституционное, обязательственное, уголовное, судоустройство.