Меры пресечения в уголовном процессе

Таким образом, можно сделать вывод  о том, что следователь обязан направлять уголовное дело прокурору  с таким расчетом, чтобы последний  мог не позднее, чем за 7 суток до истечения срока содержания под стражей, возбудить перед судом ходатайство о его продлении.

Однако прокурорско-следственная практика пошла совсем по другому  пути. Надзирающие прокуроры требуют  направлять им уголовное дело с обвинительным заключением не позднее чем за 25 суток до истечения установленного судом срока содержания под стражей. В связи с этим реализация положений указанного выше постановления Конституционного Суда РК ложится тяжким бременем на следователей, поскольку они лишаются значительного количества времени, в течение которого можно было бы осуществлять расследование по уголовному делу. [30, ст.80]

По окончании расследования  уголовного дела собранные в нем  материалы в полном объеме должны быть представлены для ознакомления обвиняемому, содержащемуся под стражей, а также его защитнику не позднее, чем за месяц до истечения предельного срока содержания под стражей.

Решение суда о продлении срока  содержания под стражей на любой  срок может быть обжаловано обвиняемым и его защитником в порядке, установленном в ст. 29 и 108 УПК РК. [15, ст.50]

Любой срок содержания под стражей, даже самый короткий, всегда должен быть обоснован. Продолжительность  срока предварительного заключения зависит от конкретных обстоятельств  дела. В практике Европейского суда по правам человека сроки, превышающие 1 год, как правило считаются чрезмерными.

Поэтому закрепленные УПК РК сроки содержания под стражей требуют своей корректировки. Полагаем, что предельный срок содержания под стражей не должен превышать двенадцати месяцев, а продление срока содержания под стражей ввиду необходимости ознакомления с материалами уголовного дела должно быть обусловлено только инициативой самого обвиняемого.

 

 

Глава II. Процессуальный порядок применения мер пресечения

 

2.1. Процессуальный порядок применения меры пресечения

 

Формулировку законодательных  норм, регламентирующих основания и  порядок заключения под стражу, процедуру  продления срока заключения под  стражей, вряд ли можно признать достаточно полной и четкой, и, надо признать, разъяснения по их применению пока не восполняют недоработки законодателя. Как показывает анализ практики, в некоторых случаях суды по-прежнему допускают ошибки при оценке законности и обоснованности применения данной меры пресечения, не учитывают международно-правовые нормы, позиции Конституционного Суда РК и рекомендации Пленума Верховного Суда РК.[13, ст.34]

Заключение под стражу максимально  ограничивает свободу и личную неприкосновенность граждан. В связи с этим процессуальное законодательство устанавливает особые гарантии законности и обоснованности избрания и применения данной меры пресечения (ст. 10 УПК):

- заключение под стражу применяется  только по судебному решению  (ч. 2 ст. 29 УПК). Это дополнительно  подчеркнуто Постановлением Конституционного суда РК от 14.03.02 г. № 6-П и Законом РК "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан"" от 29 мая 2002 г. № 59-ФЗ.

- заключение под стражу может  быть применено на основе решения иностранного суда без подтверждения судом РК при исполнении запроса о выдаче (ч. 2 ст. 466 УПК);

- заключение под стражу применяется  при невозможности избрания другой, более легкой меры пресечения;

- «Содержание под стражей  лиц, ожидающих судебного разбирательства, не должно быть общим правилом», гласит ст. 9 Пакта о гражданских и политических правах. Согласно п. 6.1. Токийских правил «предварительное заключение под стражу используется в судопроизводстве по уголовным делам как крайняя мера при условии должного учета интересов расследования предполагаемого правонарушения и защиты общества и жертвы»;

- специальным условием  избрания и применения заключения  под стражу является обвинение  (подозрение) в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок более 2 лет. То есть по преступлениям небольшой тяжести (ч. 2 ст. 15 УК РК) данная мера пресечения, как правило, не применяется. [23, ст. 70]

Заключение под стражу может применяться только тогда, когда реально возможно назначение наказания в виде лишения свободы, как правило, более чем на 2 года . Конституционный Суд РК подчеркивает, что «не допускается заключение под стражу... если лицу не может быть назначено наказание в виде лишения свободы» (Определение от 21.12.00 № 296-0)2. Об отсутствии данного условия (и невозможности заключения под стражу) свидетельствует следующее:

а) недостаточная обоснованность обвинения (подозрения), например, явно завышенные квалификация преступления, объем обвинения или недостаточно установленная причастность данного лица к совершению преступления.

б) когда санкция уголовно-правовой нормы формально предусматривает  наказание большее, чем 2 года лишения  свободы, однако в силу прямого требования закона суд обязан его уменьшить при: смягчающих обстоятельствах (ст. 62 УК РК); неоконченном преступлении (ст. 66 УК РК); незначительной степени участия лица в совершении преступления (ст. 67 УК РК); согласии обвиняемого с предъявленным обвинением (ч. 2 ст. 316 УПК). Например, наказание за покушение на совершение преступления не может превышать трех четвертей максимально возможного (ч.3ст.66 УК РК). Если максимально возможное наказание 2 года лишения свободы, то реально возможное - 1,5 года. Следовательно, при обвинении лица в покушении на совершение такого преступления заключение под стражу по общему правилу также невозможно. [23, ст. 32]

В качестве исключения заключение под стражу может быть избрано  и при обвинении (подозрении) в  совершении преступления, за которое  грозит наказание в виде лишения свободы менее чем 2 года, в одном из четырех случаев:

а) обвиняемый (подозреваемый) не имеет постоянного места жительства на территории Республики Казахстан.

б) не установлена личность обвиняемого  или подозреваемого. Это означает, что на момент избрания меры пресечения у лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство, есть разумные сомнения в личности обвиняемого или подозреваемого (в том числе отсутствуют или имеют признаки подделки документы, удостоверяющие личность, о своей личности обвиняемый отказывается дать показания или дает ложные показания). При этом были приняты возможные меры к установлению личности (истребованы документы, назначены экспертизы, проведены опознания, допросы свидетелей, оперативно-розыскные мероприятия по установлению родственников, знакомых обвиняемого);

в) обвиняемый (подозреваемый) нарушил  ранее избранную меру пресечения. Для наличия этого условия  требуется, чтобы ему было предъявлено  постановление (определение) об избрании меры пресечения, он дал обязательство о надлежащем поведении (кроме домашнего ареста) и нарушил его;

г) обвиняемый (подозреваемый) скрылся  от органов расследования или  суда.

Это условие предполагает:

1) что к обвиняемому (подозреваемому) не была применена мера пресечения или ему не было предъявлено постановление (определение) об ее избрании;

2) он знал, что его привлекают  в качестве обвиняемого (подозреваемого), и умышленно скрылся. 

Данное условие отсутствует, когда  гражданин уезжает в отпуск, командировку, на новое место жительства и не предполагает, что его разыскивают по уголовному Делу.

Указанные четыре исключения составляют исчерпывающий перечень и должны быть установлены с помощью уголовно-процессуальных доказательств. [13, ст. 45]

К несовершеннолетним обвиняемым и подозреваемым заключение под стражу «применяется лишь в качестве крайней меры и в течение кратчайшего периода времени».

Несовершеннолетний обвиняемый (подозреваемый) может быть заключен под стражу только при условии, что он обоснованно  обвиняется (подозревается) в совершении умышленного преступления, за которое может быть назначено наказание свыше 5 лет лишения свободы (ч.4 ст.15 УК РК). При этом следует учитывать реальную возможность назначения ему такого наказания. В исключительных случаях заключение под стражу применяется к несовершеннолетнему и при наличии в отношении его обвинения (подозрения) в совершении преступления средней тяжести, т. е. при реальной возможности назначения ему наказания от 2 до 5 лет лишения свободы по умышленным преступлениям и свыше 2 лет лишения свободы по неосторожным(ч.3 ст.15 УК РК).

Судебное заседание, согласно п. 50, 51, 52 ст. 5 УПК, является судебным разбирательством, поэтому к нему применяются общие  требования главы 35 УПК в части, не противоречащей специальным правилам комментируемой статьи. [12, ст. 34]

В судебном заседании обязательно  участвуют обвиняемый (подозреваемый), защитник, прокурор. Наряду с прокурором может участвовать следователь  и дознаватель. Представляется, что  с учетом ч. 6 ст. 108 УПК в досудебном производстве следователь или дознаватель могут участвовать в заседании и вместо прокурора. Этот вывод подкрепляется тем обстоятельством, что должностное лицо органа дознания или следователь вправе быть даже государственным обвинителем (п. 6 ст. 5 УПК).

Законный представитель обвиняемого (подозреваемого) также имеет право  участвовать в судебном заседании. Для обеспечения указанных прав защитник и законный представитель  должны быть уведомлены о времени  и месте рассмотрения дела. [30, ст. 24]

С учетом принципа гласности по общему правилу судебное заседание является открытым (ч. 1 ст. 123 Конституции РК, ст. 241 УПК РК). Если судья не вынес постановление о закрытом судебном заседании, то в нем могут присутствовать и иные лица (потерпевший, гражданский истец и др.), уведомление которых не требуется.

Избрание заключения под стражу, как правило, носит неотложный характер, поэтому неявка участников процесса (кроме прокурора, обвиняемого или  подозреваемого) не является препятствием для рассмотрения ходатайства. В силу неотложности ситуации и кратковременности сроков (8 часов) у суда нет возможности выяснить: надлежащим ли образом извещены защитник, законный представитель, следователь и дознаватель, имеются ли уважительные причины их неявки. Поэтому даже уважительные причины неявки не должны приводить к отложению заседания. [21, ст. 55]

Часть 4 ст. 108 УПК предусматривает  норму о недопустимости «заочного  ареста». По общему правилу в судебном заседании о рассмотрении ходатайства  об избрании заключения под стражу обязательно участие самого обвиняемого (подозреваемого). Так, задержанный по ст. 91, 92 УПК подозреваемый обязательно доставляется в судебное заседание. Если задержание подозреваемого произведено вне места предварительного расследования, то ходатайство о заключении его под стражу может быть рассмотрено судом по месту задержания. [15, ст. 60]

Исключение из запрета «заочного  ареста» составляет тот случай, когда  обвиняемый объявлен в международный  розыск (п. 5 ст. 108 УПК).

Редакция частей 4 и 5 ст. 108 УПК предполагает только буквальное толкование правила о недопустимости «заочного ареста». Принятие судебного решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отсутствие обвиняемого (кроме случаев объявления его в международный розыск) не допускается. [19, ст. 45]

По буквальному толкованию ч. 4, 5 ст. 108 УПК скрывшийся обвиняемый сначала  должен быть захвачен, а затем судом  по месту захвата должно быть избрано  заключение под стражу. Для этого  следователь должен с помощью  средств связи передать тому органу, который обнаружил обвиняемого, необходимые материалы для судебного заседания. Это порождает ряд серьезных проблем в правоприменительной практике:

а) УПК РК не предусмотрел достаточно действенного механизма обеспечения явки находящегося на свободе обвиняемого (подозреваемого) в суд для принятия решения о заключении его под стражу. Для этой цели не может полноценно использоваться ни институт задержания (ст. 91, 92 УПК), ни институт привода (ст. 113 УПК). Задержание предусмотрено только для подозреваемого, а не обвиняемого. Поэтому при вынесении постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого или обвинительного акта (ст. 47 УПК) задержание невозможно. Для обеспечения запрета «заочного ареста» необходимо предусмотреть новый институт «задержание обвиняемого».

б) Комментируемая статья не запрещает  «заочный арест» подозреваемого, если он не задержан в порядке ст. 91, 92 УПК. С учетом возможности приостановления  дела в отношении подозреваемого (ст. 208 УПК).

г) происходит «подталкивание» к  тому, чтобы органы расследования старались заключить под стражу именно подозреваемых. Для этого им необходимо как можно дольше не выносить постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого в отношении лица, уклоняющегося от явки. Это грубо нарушит право на защиту, когда фактически обвиняемый длительное время будет пребывать в статусе подозреваемого, теоретически обладая меньшим объемом прав на защиту. [18, ст. 34]

В результате вместо исключительности избрания меры пресечения в отношении  подозреваемого (ст. 100 УПК) на практике это может превратиться в правило, причем для самой строгой меры пресечения. При этом неизбежно будут нарушаться условия для избрания мер пресечения (доказанность обвинения).

Кроме того, розыск подозреваемых  прямо не предусмотрен ст. 210 УПК.

Попытки заочно заключать под стражу подозреваемых дополнительно порождают  проблему определения их правового  статуса. Если гражданин не имел статуса  подозреваемого до того, как его  попытались заключить под стражу (уголовное дело возбуждалось не в  его отношении, он не задерживался в качестве подозреваемого, к нему еще не применялись другие меры пресечения), то подозреваемым он становится с момента применения в отношении него меры пресечения (ч. 1 ст. 46 УПК). [21, ст. 50]

При неявке по неуважительным причинам суд вправе рассмотреть ходатайство о заключении обвиняемого (подозреваемого) под стражу без него. Так, избирается мера пресечения в досудебном производстве в отношении разыскиваемого обвиняемого (ч. 3 ст. 210 УПК), в судебном производстве в отношении скрывшегося обвиняемого (ч. 2 ст. 238 УПК). Статья 108 УПК (ч. 4) не случайно предусматривает рассмотрение ходатайства о заключении под стражу по месту задержания только подозреваемого, а не захвата скрывшегося обвиняемого. Согласно ч. 2 ст. 466 УПК решение о заключении под стражу лица для его выдачи по запросу иностранного государства может быть принято Генеральным прокурором РК или его заместителем на основе иностранного судебного решения (в том числе и заочного).