Проблемы применения банковской гарантии в современных кредитно-денежных отношениях

      В литературе¹⁴ введение подобного правила объясняется тем, что исполнение основного обязательства может оказаться ненадлежащим, а его прекращение или недействительность — только предполагаемыми, и по этим вопросам возможны длительные споры, в том числе судебные. Такие обстоятельства не должны ослаблять юридическую надежность гарантии как способа обеспечения¹⁵.

      Обычно  должник обязан компенсировать затраты  гаранта. Если бенефициар проявил недобросовестность и получил удовлетворение дважды (по основному обязательству и  в качестве платежа но гарантии), должником к нему может быть предъявлено требование о возвращении неосновательно полученного, об уплате процентов по денежному обязательству и возмещению причиненных убытков в части, не покрытой процентами¹⁶.

      Требования  бенефициара к гаранту необходимо четко дифференцировать на требования об исполнении гарантом обязательства уплатить денежную сумму, па которую выдана банковская гарантия, и требования о применении к гаранту установленной ответственности. Удовлетворяя требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии, гарант не несет ответственности. Он просто надлежащим образом исполняет условия собственного обязательства. Предельная сумма, которая может быть выплачена по этому обязательству, равна сумме, на которую выдана гарантия (п. 1 ст. 377 ГК).

      В случае невыполнения или ненадлежащего  выполнения гарантом требования по уплате гарантированной суммы он, на общих  основаниях, может быть привлечен  к ответственности уже за собственное  правонарушение. Размер его ответственности не ограничивается суммой, па которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное (п. 2 ст. 377 ГК). Поскольку обязательство гаранта по банковской гарантии является денежным, следовательно, при отсутствии в гарантии иных условий бенефициар вправе требовать от гаранта, необоснованно уклонившегося или отказавшегося от выплаты суммы по гарантии либо просрочившего ее уплату, выплаты процентов в соответствии со ст. 395 ГК¹⁷ и возмещения убытков в части, не покрытой процентами.

      При удовлетворении требований бенефициара гарант в порядке регресса вправе потребовать от принципала возмещения сумм, уплаченных по гарантии. Это право гаранта является безусловным. Объем же регрессного требования гаранта к принципалу, учитывая возмездный характер банковской гарантии, зависит от условий соглашения между гарантом и принципалом (п. 1 ст. 379 ГК)2. В таком соглашении сумма регресса может быть ограничена  определенным размером¹⁸.

      К примеру, она может соответствовать  разнице между суммой, выплаченной  гарантом бенефициару по гарантии, и суммой вознаграждения гаранту (или его частью). Стороны вправе договориться о включении в сумму регресса как уплаченных по гарантии сумм, так и сумм, уплаченных гарантом за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром. По умолчанию об ином, сумма регресса не должна превышать сумму, выплаченную гарантом бенефициару. На это косвенно указывает п. 2 ст. 379 ГК. Это положение закона корреспондирует правилу о самостоятельной ответственности гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по банковской гарантии¹⁹.

      Прекращение обязательства гаранта перед  бенефициаром помимо общих наступает  по особым основаниям прекращения обязательств, указанным в ст. 378 ГК. Их перечень ограничен. Это — действия гаранта по уплате суммы, на которую выдана гарантия, или действия бенефициара по отказу от своих прав, либо истечение срока гарантии²⁰.

      Выдача  банковской гарантии по просьбе принципала предполагает возмездные отношения  между гарантом и принципалом. Одноименная банковская операция невозможна без необходимого обеспечения готовности банка выполнить соответствующее гарантийное денежное обязательство. Банковскую гарантию нельзя выдать, не располагая достаточными собственными денежными ресурсами и не резервируя их на специальном счете. В литературе, однако, высказывалось мнение, что выдавая банковскую гарантию «банк не отвлекает свои денежные ресурсы»²¹. Но такое поведение банка либо неправомерно, либо имеются в виду отношения, возникающие из договора поручительства. Письменно они могут быть оформлены гарантийным письмом. Однако гражданско-правовая ответственность из обязательств по договору поручительства иная.

      Выдача  банковской гарантии для кредитного учреждения является началом одноименной  банковской операции. Содержанием этого юридического факта является включение определенного правомерного режима финансовой деятельности, связанной с представлением банковской услуги, которая сопровождается открытием, завершением и закрытием соответствующих счетов в балансе банка. Правовая природа банковской гарантии как юридического факта, на основании которого возникает денежное гарантийное обязательство гаранта перед бенефициаром, во всех случаях служит возникновению имущественных отношений возмездного характера, поскольку их участники - субъекты предпринимательской деятельности, юридические лица.

      Цена  услуги является существенным условием договора между принципалом и  гарантом. Но и для бенефициара  она также существенна. Она интересует его с точки зрения суммы денежного гарантийного обязательства гаранта. Бенефициар изучает условия предлагаемого гарантийного обязательства, оценивает обеспечение его интересов на случай невыполнения обязательств принципалом. Можно поэтому сказать, что бенефициар косвенно участвует в согласовании условий и банковской гарантии, и оплаты услуги банку принципалом путем оценки своего предпринимательского риска от заключения хозяйственного соглашения с принципалом²².

      Цена  выдачи гарантии определяется многими  факторами. Она должна соответствовать обязательству гаранта перед бенефициаром включать уплату процентов как если бы резервируемая сумма денежного обязательства передавалась субъекту имущественных отношений на началах кредита, а также каким-то образом предвосхищать возмещение судебных издержек по возможному взысканию гарантом долга с принципала.

      Все названные факторы так или  иначе могут быть учтены в цене выдачи банковской гарантии. Многообразие факторов риска поясняет, почему эта  цена не определяется законодательством, а по сути дела устанавливается в результате достижения трехстороннего соглашения. Соглашаясь с условиями цены гарантийного обязательства и другими условиями гаранта, бенефициар заключает договор с принципалом. Это уже отдельный значимый юридический факт. Самим фактом заключения соглашения с принципалом бенефициар своими действиями придает юридическую силу двум различным, но взаимосвязанным обязательствам: обязательству гаранта перед ним и обязательству принципала перед гарантом. На практике бенефициар может активно влиять на процесс формирования условий банковской гарантии, сам определять приемлемые сроки действия банковского обязательства и гарантийную сумму. Но принципиально эта активность существа банковской гарантии как банковской операции не меняет, поскольку во всех случаях гарант предложит принципалу договор присоединения, исходя из учета и оценки своих интересов и финансовых возможностей²³.

      При исполнении банковской гарантии гарант может столкнуться с проблемой  обмана или злоупотребления правом. Обман и нечестные действия не подлежат правовой защите в силу общеправового принципа, основанного на фундаментальной идее о праве как мере справедливости. На той же идее основан принцип, закрепленный в статье 10 ГК РФ: злоупотребление субъективным правом, в каких бы формах оно ни проявлялось, не допускается. Данная норма защищает интересы принципала и, безусловно, является более льготной по сравнению с положениями Унифицированных правил, не признающих отсрочек платежей²⁴.

      Вот пример из практики Высшего Арбитражного суда РФ. Гарант отказался удовлетворить требования бенефициара, т.к. имел доказательства того, что обязательство по основному договору уже прекратилось (долг принципала был оплачен за него третьим лицом). Бенефициару было отказано в иске на основании статьи 10 ГК РФ, так как его действия были расценены судом как злоупотребление правом²⁵. Приведенное решение может вызвать скептические замечания о том, что с помощью этой нормы независимость банковской гарантии  может стать достаточно призрачной. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой уверены, что это не так²⁶. При отказе бенефициару в иске в связи со злоупотреблением правом непосредственной оценке подвергаются обстоятельства, сконцентрированный в субъективной сфере бенефициара. Состояние основного обязательства принимается во внимание опосредованно, через призму поведения бенефициара. В решении по рассмотренному делу суд подчеркнул: « … может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его исполнением, о чем бенифициару было известно до предъявления требования»²⁷.

      Таким образом, вступление в силу договора между бенефициаром и принципалом  приводит к тому, что банковская гарантия становится безусловным гарантийным денежным обязательством. Но сама «выдача банковской гарантии» не является абстрактной и односторонней сделкой, она является результатом достижения трехстороннего соглашения, поскольку требуется установить и согласовать возмездные имущественные отношения, которые были бы приемлемы для всех участвующих в соглашении предпринимателей. Значит, момент возникновения денежного гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром логически прямо связан с заключением гарантом договора с принципалом по предоставлению этой финансовой услуги.

       Глава 2. Проблемы применения банковской гарантии в современных кредитно-денежных отношениях 

      Рыночная  экономика предъявляет строгие  требования к исполнению обязательств, поскольку ненадлежащее исполнение влечет жесткую имущественную ответственность. Для кредитного учреждения выдача банковской гарантии - ответственный акт. Нужно не только иметь свободные денежные средства, но и резервировать их под совершение банковской операции - выдачу гарантии. Гражданско-правовая ответственность перед бенефициаром наступает в короткие сроки. При этом, если кредитная организация не в состоянии удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам в течение одного месяца с даты наступления исполнения, возможна санкция - отзыв лицензии. Эта санкция применяется Центральным Банком России в случаях, когда дальнейшее проведение кредитной организацией банковских операций создает реальную угрозу интересам клиентов и (или) кредиторов банка (вкладчиков), а применение иных предупредительных или принудительных мер воздействия в сложившейся ситуации нецелесообразно.

      Институт  банковской гарантии нельзя рассматривать  в отрыве от того обстоятельства, чем  являются отношения из банковской гарантии для специальных субъектов, профессионально  работающих в качестве предпринимателя на финансовом рынке. Выдача банковской гарантии - это форма предпринимательской деятельности специального уполномоченного субъекта финансового рынка, осуществляемая в отношении собственных денежных средств банка без прямого направления их в экономику. Это отнюдь не форма дарения денежных средств одного юридического лица другому.

      Понимание банковской гарантии как способа  обеспечения обязательства хозяйствующих  субъектов предполагает анализ юридических  свойств этого института и  со стороны гражданско-правовой ответственности. Роль гражданско-правовой ответственности в теории гражданского права непосредственно предопределяется механизмом гражданско-правового регулирования имущественных отношений. Применительно к банковской гарантии ответственность вытекает из факта невыполнения основного обязательства, исполнение которого гарантирует кредитное учреждение. Ответственность может возникнуть только из факта неисполнения основного обязательства, выполнение которого гарантировало бы своим денежным возмещением кредитное учреждение. Поэтому в судебной практике и не признается ответственность, которая бы основывалась не на неисполнении обязательства, а просто на факте предъявления документа в виде банковской гарантии к оплате.

      В литературе представлена, однако, и негативная оценка правоприменительной практики. Так, М.В. Телюкина пишет: «Представляется, что подобная практика противоречит сущности банковской гарантии как абстрактной сделки; ее продолжение приведет к тому, что положение ст.370 ГК РФ о том, что обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от основного обязательства, станет чисто декларативным, лишенным реального содержания»²⁸.

      Здесь совершена весьма распространенная ошибка юридического анализа, когда  ради защиты «принципиальной позиции» авторы не анализируют правовой институт, а просто берут отдельные установления ГК вне их связи с другими установлениями. Да, в ст.370 ГК установлено, что обязательство гаранта предусмотрено банковской гарантией. Но применение гарантийного обязательства, следуя ст. 368 ГК, правомерно «в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства». Гаранту, как собственнику денежных средств, не может быть запрещено ст.370 ГК формулировать условия реализации гарантийного обязательства. Ведь он распоряжается собственными денежными средствами. Бенефициар же может с этими условиями согласиться либо нет. Но, не принимая условий гаранта, гарантийное обязательство не может стать действительным. Это обстоятельство подчеркивает, в частности, В.В.  Витрянский, отмечая, что «принцип независимости обязательства гаранта перед бенефициаром от основного обязательства проявляется в том, что основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие никакого отношения к основному обязательству»²⁹.