Проблемы франчайзинга. Закон не писан

В  чем же главные проблемы франчайзинга в данных нормах Гражданского кодекса? К примеру, необходимо регистрировать договор коммерческой концессии в налоговой инспекции. В итоге, многие иностранные франчайзеры считают, что возникает опасность утечки конфиденциальных условий договора от регистраторов к различным третьим лицам. 

Еще одна удивительная странность отечественного законодательства: договор франчайзинга можно разорвать на любых основаниях. Для прекращения сотрудничества Вам будет достаточно уведомить об этом собственного партнера за полгода до фактического прекращения отношений. Но, безусловно, каждая из сторон вкладывает в проект значительные денежные средства, и необоснованный разрыв сотрудничества может в результате обернуться для одной из них немалыми убытками. Именно поэтому договор франчайзинга в международной практике может быть разорван в одностороннем порядке исключительно в случае, если одна из сторон не выполняет собственных обязательств. 

Кроме всего прочего, на условиях договора коммерческой концессии франчайзер отвечает за все неправомерные действия франчайзи перед потребителями  и властями. Данный пункт является нарушением основного принципа франчайзинга – независимость ведения бизнеса  головной компании и ее партнеров  друг от друга. 

В проблемы франшизы в нашей стране также входит неуважение к чужой интеллектуальной собственности. Как известно основой франчайзинговых отношений выступает передача партнеру технологий и торговой марки. Но в действительности под защитой находится малая доля тех наработок, которые франчайзер передает франчайзи. 

Проанализировав представленный материал, можно сделать достаточно простой вывод: зарубежные франчайзеры, которые приняли решение все-таки поиграть на отечественном поле, ощущают себя недостаточно хорошо защищенными.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Заключение

Тема действительно на данном этапе одна из самых актуальных. Еще пару лет назад никто не знал ни понятия «коммерческая концессия», ни «франчайзинг». Сейчас эти понятия  на слуху и довольно популярны, т.к. это является одним из лучших вариантов  для малого, среднего и большого бизнеса. Но данный договор сталкивается с рядом проблем, например, договор  франчайзинга не представлен в гражданском  кодексе. Многие авторы отождествляют  понятия «коммерческая концессия» и «франчайзинг», другие, наоборот, утверждают, что договор коммерческой концессии, как он представлен в  ГК РФ, не является договором франчайзинга в общепринятом в международном  сообществе понятии, хотя он и имеет  с ним некоторые общие черты. Иногда отношения франчайзинга оформляются  путем заключения смешанного договора, который соединяет в себе отдельные  элементы лицензионных, авторских договоров, договоров поставки и других.

Первые франшизы в России были проданы компаниями «Дока-Пицца» и «Дока-Хлеб» в конце 90-х годов прошлого века, первая иностранная франшиза – корпорацией «Баскин Роббинс». На сегодняшний день к наиболее популярным франшизам России относятся «Лукойл», «Планета Фитнес», «Ароматный мир», «Пятерочка», «Инвитро», «Шоколадница» и ряд других. Примечательно, что франшизы России занимают 62% отечественного рынка франчайзинга, среди них порядка 45% - это молодые предприятия, работающие в этой сфере менее 5 лет, что говорит о растущем интересе к данному способу организации бизнес-отношений. Российские компании предлагают франшизы в различных отраслях – от общественного питания и ритейла до банкинга и риэлтерской деятельности.

В отношении правообладателя  следует отметить, что применение данной конструкции договорных правоотношений позволяет наиболее экономично и эффективно развивать деловые связи и расширять бизнес при полном контроле деятельности пользователя, не открывая обособленные структурные подразделения, в частности, филиалы, или не образуя дочерних юридических лиц на отдельных территориях, осуществляя при этом расходы на приобретение основных средств.

Любопытно отметить, что  в последнее время наблюдается  тенденция отхода некоторых правообладателей от содержания собственных предприятий, так как они становятся собственниками определенной торговой марки и знаний о способах ведения предпринимательской деятельности и не производят товары, сбываемые через сеть франчайзинговых предприятий, а получают доходы только от уплачиваемых им франчайзинговых платежей. Разумеется, российскому франчайзингу есть к чему стремится, ведь, чтоб догнать американский и европейский франчайзинг нужно приложить не мало усилий, т.к. там данный вид отношений один из самых популярных, и Россия делает такие усилия - уже несколько лет как создана и действует Российская ассоциация франчайзинга (РАФ). Ею принят, в частности, Этический кодекс РАФ и подготовлен проект Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в главу 54 Гражданского кодекса Российской Федерации», призванные привести нормы главы 54 в соответствие с понятиями и терминами франчайзинга.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Литература

 

1. "Конституция Российской Федерации" (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008  № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ)  п. 1 ст. 34
2. Федеральный закон от 30.12.1995 № 225-ФЗ (ред. от 19.07.2011) "О соглашениях о разделе продукции"
3. "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 № 51 – ФЗ (ред. от 30.12.2012) (с изм. И доп., вступающими в силу с 02.01.2013)
4. "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)" от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 14.06.2012)
5. Гражданское право : учеб. : в 3 т. Т. 2. – 4-е изд., перераб. и доп. / Е. Ю. Валявина, И. В. Елисеев [и др.] ; отв. Ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. – М . : ТК Велби, Изд-во Проспект, 2010 – 848 с.
6. Гражданское право. Часть 2. Обязательное право: Учебник / Под ред. В. В. Залесского. С. 578 – 579).
7. Учебники по гражданскому праву. Гражданское право. Под ред. Алексеева С.С. (Учебник) - М.: 2009. — 528 с. 
8. Внешнеэкономическая деятельность предприятия: учебник для студентов вузов, обучающихся по экономическим специальностям / под ред. Л. Е. Стровского. – 5-е изд., перераб. И доп. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2010. – 504 с.
9. А. Ф. Багдасарян Договор коммерческой концессии (франчайзинг). Гражданско-правовые проблемы заключения договора. – М.: Статут, 2009. – 224 с.
10. С.А.Сосна, Е.Н. Васильева Франчайзинг. Коммерческая концессия. – М.: Академкнига, 2005. – 376 с.
11. А.Д. Шеремет, Е.В. Негашев Методика финансового анализа деятельности коммерческих организаций. 2-е изд., перераб. И доп. – М.: Инфра – М, 2008. – 208 с.
12. Р. Гриффин, М. Пастей Международный бизнес. 4-е изд. / Пер. с англ. Под ред. А.Г. Медведева. – СПб.: Питер, 2006. – 1088 с.
13. И.А. Спиридонов Мировая экономика: учебное пособие. 2-е издание. – М.: Инфра-М, 2010. 272 с.
14. И. С. Цыпин, В.Р. Веснин Мировая экономика. – М.: Проспект, 2009. – 248 с.
15. Е. Ф. Авдокушин Международные экономические отношения. Учебное пособие. – М. : Маргетинг, 2003.
16. Мировая экономика и международные экономические отношения / под редакцией А.С. Булатова, Н.Н. Ливенцева – М.: Магистр, 2008. 656 с.

 

 

¹ В переводе на русский язык с латыни concessio означает разрешение или уступку. Однако оно имело также и специальное значение, а именно обозначало разрешение, которое государство давало частному лицу на выполнение публичных функций.

² С такими характеристиками договора коммерческой концессии согласно подавляющее большинство авторов. Однако иногда высказываются взгляды, согласно которым этому договору свойственно сотрудничество сторон и его «в каком-то смысле можно считать разновидностью совместной деятельности» (см.: Авилов Г. Е. Коммерческая концессия; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О. М. Козырь, А. Л. Маковского, С. А. Хохлова. М., 1996. С. 553). Иными словами, договор коммерческой концессии – не взаимный (синаллагматический), а многосторонний. С этой точкой зрения нельзя согласиться. Стороны договора имеют противоположные интересы, а права и обязанности распределяются между ними по модели совершенной синаллагмы. Сотрудничества в данном договоре не больше, чем в любом другом взаимном договоре гражданского права. Это впоследствии признаёт и сам автор, говоря о зависимости пользователя от правообладателя (см.: там же. С. 554).

³ До принятия нового ГК под концессией понимали передачу государством в пользование частным лицам в период нэпа имущества, которое являлось исключительной собственностью государства, на условиях раздела продукции, произведенной в результате использования этого имущества. Сейчас такие договоры называются «соглашениями о разделе продукции» (см.: Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. «О соглашениях о разделе продукции» // СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 18; 1999. № 2 Ст. 246). По своей природе такие соглашения близки к договорам аренды. Однако и в настоящее время термин «концессия» употребляется в его прежнем значении (см. ст. 37–41 Лесного кодекса РФ). Такой договор «государственной» концессии не имеет ничего общего с концессией коммерческой.

⁴ Франчайзинг (franchising) – это «форма маркетинга или распределения товаров, при котором "родительская" компания обычно предоставляет индивидууму или компании ("дочерней" либо посторонней) право или привилегию (франшизу) делать бизнес в предписанной форме в течение определенного периода времени и в определенном месте» (Большой экономический словарь. М., 1994. С. 454). Этимологически термин «франчайзинг» восходит к французским корням: «франшиза» в переводе с французского означает «льгота» или «привилегия» (см.: Сосна С. А. Новое в гражданском праве: франчайзинг // Государство и право. 1997. № 7. С. 25). В этой же статье проанализирован франчайзинг как разновидность предпринимательской деятельности и его виды. Правда, С. А. Сосна проводит различие между франчайзингом и коммерческой концессией, понимая под последней эксклюзивную дистрибьюцию товаров, которая в ГК вообще не урегулирована.

⁵Впрочем, сохранение пользователями имущественной самостоятельности не следует абсолютизировать. Ведь правообладатель по договору франчайзинга зачастую получает право контролировать коммерческую деятельность пользователя. И хотя это право контроля не воплощается в праве собственности или иных вещных правах, оно существенно ограничивает свободу пользователя.

Обычно выделяют сбытовой, торговый, производственный франчайзинг и  франчайзинг в сфере обслуживания (см.: Авилов Г. Е. Коммерческая концессия; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая.) Развивая этот тезис, можно сказать, что по договору франчайзинга обычно «клонируются» производители (подрядчики), торговцы (как правило, розничные, хотя могут быть и оптовые), а также услугодатели.

 

⁶  См.: Правила рассмотрения и регистрации договоров об уступке патента и лицензионных договоров о предоставлении права на использование изобретения, полезной модели, промышленного образца, утв. Роспатентом 21 апреля 1995 г. // БНА. 1995. № 7; Правила регистрации договоров об уступке товарных знаков и лицензионных договоров о предоставлении права на использование товарного знака, утв. Роспатентом 26 сентября 1995 г. // БНА. 1996. № 2.

  

⁷ Несогласованность ГК и законодательства о патентах и товарных знаках может потребовать даже трех регистраций. В дополнение к двум названным регистрации требует еще и выдача лицензии на использование патента или товарного знака (ст. 1031 ГК). Однако следует согласиться с Г. Е. Авиловым в том, что несовершенство законодательства не может быть поводом для такого усложнения процедуры регистрации, поэтому в патентное ведомство следует обращаться только один раз – для регистрации договора коммерческой концессии, который ipso jure включает в свой состав и лицензию (см.: Гражданское право. Часть 2. Обязательное право: Учебник / Под ред. В. В. Залесского. С. 578 – 579).

⁸ "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 № 51 – ФЗ (ред. от 30.12.2012) (с изм. И доп., вступающими в силу с 02.01.2013)

⁹ "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)" от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 14.06.2012)

¹⁰ Фирменное наименование прекращается при реорганизации, если правообладатель присоединился к другому юридическому лицу или слился с другим юридическим лицом не под своим наименованием, а также если он выделен из прежнего лица с новым наименованием или не сохранил прежнее наименование при разделении. Что касается преобразования, то фирма при нем изменяется, а не прекращается.

¹¹ ГК проводит различие между изменением фирменного наименования и коммерческого обозначения (ст. 1039 ГК) и их прекращением (ст. 1040 ГК). Под изменением, по-видимому, понимается обновление одной из двух частей фирмы – корпуса или собственного имени. Если речь идет о прекращении, то предполагается, что фирма исчезает вместе с юридическим лицом, которому она принадлежит (что происходит при ликвидации и некоторых формах реорганизации), или упраздняется по решению правообладателя или суда.