Проблемы франчайзинга. Закон не писан

 

2. 2 Прекращение договора коммерческой концессии

 

Прекращение договора коммерческой концессии. Договор коммерческой концессии  действует в течение срока, на который он заключен, а если договор  заключен без указания срока –  до прекращения в установленном  законом порядке. В период действия договора он может быть изменен или  досрочно прекращен (расторгнут).

Изменение договора коммерческой концессии производится по общим  правилам, предусмотренным главой 29 ГК. Никаких особенностей законом  не предусмотрено.

Договор прекращается в случаях:

а) одностороннего отказа от договора, заключенного без указания срока (п. 1 ст. 1037 ГК). Любая из сторон вправе отказаться от такого договора во всякое время, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если более  продолжительный срок не предусмотрен договором;

б) одностороннего отказа пользователя от договора в случае изменения фирменного наименования или коммерческого  обозначения правообладателя (п. 2 ст. 1037 и ст. 1039 ГК);

в) прекращения принадлежащих  правообладателю прав на фирменное  наименование и коммерческое обозначение  без замены их новыми аналогичными правами (п. 3 ст. 1037 ГК). В данном случае необходимо одновременное прекращение  прав и на фирменное наименование, и на коммерческое обозначение правообладателя. Если прекращается только одно из них, пользователь имеет право отказаться от договора по правилам п. 2 ст. 1037 и  ст. 1039 ГК. Право на фирменное наименование прекращается с ликвидацией его  обладателя – юридического лица¹⁰, и в иных случаях (например, в случае судебного запрета использовать данное наименование вследствие принадлежности его иному лицу). Что касается коммерческого обозначения, то поскольку последнее нигде с должной четкостью не определено, назвать какие-либо конкретные случаи его прекращения затруднительно;

г) смерти правообладателя, если наследник в течение шести  месяцев со дня открытия наследства не зарегистрируется в качестве индивидуального  предпринимателя (п. 2 ст. 1038 ГК). Поскольку  предпринимателем должен быть не только правообладатель, но и пользователь, указанные правила должны быть применены и к нему.

Осуществление прав и обязанностей умершего правообладателя (от себя добавим  – и пользователя) до перехода их к наследникам или до тех пор, пока наследники не зарегистрируются в качестве индивидуальных предпринимателей, возлагается на управляющего, назначаемого нотариусом. С таким управляющим  должен быть заключен договор, по-видимому, о доверительном управлении имуществом;

д) объявления правообладателя или пользователя несостоятельным (банкротом) в порядке, установленном действующим законодательством (п. 4 ст. 1037 ГК);

е) в иных случаях, предусмотренных  главой 26 ГК, например при новации  или прощения долга.

Поскольку договор коммерческой концессии подлежит регистрации, она  должна быть проведена и в отношении  его изменения или прекращения. Регистрации подлежит любое изменение  договора, но далеко не всякое его прекращение, а лишь досрочное расторжение  договора, заключенного с указанием  срока (которое возможно лишь в случаях, предусмотренных законом или  договором), и расторжение договора, заключенного без указания срока (п. 2 ст. 1037 ГК). По-видимому, такая избирательность  законодателя связана с тем, что  во всех остальных случаях прекращения  договора исчезает какая-либо из сторон договора, что и так подлежит государственной  регистрации и должно быть известно публике.

Поскольку по договору коммерческой концессии передается комплекс исключительных прав, в период действия договора часть  из них может переходить от одного правообладателя к другому, изменяться или прекращаться. Эти обстоятельства по-разному влияют на судьбу договора. Переход всего комплекса исключительных прав, переданных по договору коммерческой концессии, или одного или нескольких элементов из состава этого комплекса  не может быть основанием для изменения  или расторжения договора (п. 1 ст. 1038 ГК). Новый правообладатель просто становится стороной старого договора в части прав и обязанностей относящихся к перешедшему исключительному праву или нескольким правам. В принципе возможна ситуация, когда на стороне правообладателя возникает множественность лиц. Исходя из правила п. 2 ст 322 ГК такая множественность будет солидарной, ведь по договору коммерческой концессии передается комплекс прав, т. е. единый предмет.

Что касается изменения содержания исключительных прав, переданных по договору коммерческой концессии, то ГК регламентирует лишь случаи изменения фирменного наименования или коммерческого обозначения  правообладателя (ст. 1039 ГК)¹¹. При таком изменении договор продолжает действовать в отношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения, если только пользователь не потребует расторжения договора и возмещения убытков. В случае продолжения действия договора пользователь, не дававший предварительного согласия на изменение фирменного наименования или коммерческого обозначения, вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения. Подобное правило вполне логично исходя из того, что прежнее фирменное наименование (коммерческое обозначение) известно более широко, чем новое, его использование сулит больший доход. Однако если правообладатель перед изменением фирменного наименования или коммерческого обозначения заручился согласием на сохранение договора в силе со стороны пользователя, последний не вправе требовать уменьшения размера вознаграждения.

Изменение остальных исключительных прав на судьбу договора не влияет. Вопрос же о том, имеет ли оно какое-либо значение вообще, законом не решен. Однако если пользователь докажет, что  его положение при изменении какого-либо из исключительных прав, переданных ему, ухудшилось, он вправе потребовать возмещения убытков, в том числе и в форме соразмерного уменьшения вознаграждения правообладателя. Легальным основанием для такого вывода служат общие нормы об ответственности за нарушение обязательства и обязанность правообладателя обеспечить передачу пользователю всего комплекса прав по договору (п. 1 ст. 1027 ГК).

Если прекращается какое-либо из исключительных прав, переданных по договору коммерческой концессии, например вследствие истечения срока его  действия, договор продолжает действовать, за исключением тех положений, которые  относились к прекратившемуся праву (ст. 1040 ГК). Пользователь в этом случае имеет право требовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения. Если же прекращается право на фирменное наименование или коммерческое обозначение правообладателя, то договор коммерческой концессии может быть расторгнут пользователем в одностороннем порядке или прекращен.

Пользователь, надлежащим образом  исполнявший свои обязанности, имеет  по истечении договора коммерческой концессии право на заключение договора на тот же срок на тех же условиях (п. 1 ст. 1035 ГК). Это право обеспечивается довольно серьезными гарантиями, предусмотренными п. 2 той же статьи. Необходимость  таких гарантий вызвана желанием законодателя ограничить монополистические  тенденции в деятельности правообладателей и защитить интересы пользователей  как более слабой стороны. Пользователь в течении срока договора продвигает на рынок товары (работы, услуги) правообладателя, вносит в развитие своей деятельности инвестиции и потому вправе рассчитывать на стабильность своего положения. Однако стабильность может быть достигнута только при условии длительности срока. Но и после окончания этого срока вклад пользователя в развитие бизнеса продолжает оставаться значительным. Лишать его преимуществ «раскрученного» дела при отсутствии нарушений без какой-либо компенсации несправедливо. Напротив, правообладатель очень часто заинтересован в коротком сроке с тем, чтобы после его истечения заставить пользователя принять более жесткие условия. Для устранения подобного дисбаланса интересов и введены гарантии прав пользователей при окончании срока договора.

Правообладатель может отказать в заключении договора коммерческой концессии на новый срок при условии, что в течение трех лет со дня истечения срока данного договора он не будет заключать с другими лицами аналогичные договоры концессии и соглашаться на заключение аналогичных договоров субконцессии, действие которых будет распространяться на ту же территорию, на которой действовал прекратившийся договор, или на какую-либо часть этой территории. Если до истечения трехлетнего срока правообладатель пожелает предоставить кому-либо те же права, какие были предоставлены пользователю по прекратившемуся договору, он обязан предложить пользователю заключить новый договор либо возместить понесенные им убытки. При заключении нового договора его условия должны быть не менее благоприятны для пользователя, чем условия прекратившегося договора (п. 2 ст. 1035 ГК).

Таким образом, правообладатель  обязан заключить договор коммерческой концессии на новый срок далеко не во всех случаях. Если он не желает иметь  пользователей на данной территории, никаких неблагоприятных последствий  для него не возникает. Ненадлежащее исполнение договора пользователем  также позволяет правообладателю  не заключать с ним никакого договора. Если же он захочет иметь пользователей  на аналогичных условиях, в течение  трех лет обязан предложить прежнему пользователю заключить договор  на условиях не хуже, чем прежние, либо возместить убытки. В принципе стороны  по взаимному соглашению могут установить в договоре и более длительный срок действия указанных ограничений. Сократить же его нельзя.

Как быть, если правообладатель  заключил договор коммерческой концессии  в нарушении п. 2 ст. 1035 ГК, т. е. не сделав соответствующего предложения? Подобное нарушение дает прежнему пользователю право понудить правообладателя  к заключению договора коммерческой концессии на основании ст. 445 ГК и одновременно потребовать возмещения убытков. Возмещение убытков в данном случае – не альтернативна понуждению заключить договор, а мера ответственности правообладателя, основанная на нарушении им обязанности, предусмотренной непосредственно законом.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ГЛАВА 3. ВОПРОСЫ ФРАНШИЗЫ: РОССИЙСКИЕ ПРОБЛЕМЫ ФРАНЧАЙЗИНГА ДЛЯ ЗАРУБЕЖНЫХ ФРАНЧАЙЗЕРОВ

3. 1 Вопросы франчайзинга: Две схемы сотрудничества 

Ни для кого, ни секрет, что работа под маркой известной иностранной  компании – это один их наиболее надежных путей к построению действительно  успешного бизнеса. Именно поэтому  интерес иностранцев к формированию франчайзинговых сетей в России достаточно высок. Однако перейти от слов к делу решаются далеко немногие.  

Первые иностранные франчайзеры  вышли на отечественный рынок  еще в начале девяностых. Но при  этом только немногие смогли удержаться на нём. Для некоторых роковым  был кризис 1998 года. Именно в этот период свернула собственную франчайзинговую  программу закусочная «Данкин Донатс». Некоторые ушли, так и не сумев  выстроить эффективную и правильную маркетинговую политику. Данный тезис  можно отнести, в частности, к  сети магазинов одежды Next и British Hause, для которых ведение бизнеса  в Москве было крайне неудачным, поскольку  они так и не смогли решить все  необходимые вопросы франшизы. 

Однако, безусловно, есть и обратные примеры. Так компания «Баскин Робинс», успешно продолжает работать и сегодня. При этом ежегодно российский бизнес узнает новые зарубежные марки, которые  предлагают собственную продукцию и услуги по франчайзингу. 

В большинстве случаев франчайзеры-иностранцы работают в России по двум основным схемам. Первая схема: головная компания находится за рубежом, а в России работает ее представитель. По данному  принципу продает собственную франшизу американская корпорация Subway Russia, главный  офис которой расположен в Неваде. При этом интересы компании Subway в  нашей стране представляет Геннадий Кочетков, в статусе вице-президента данной корпорации по развитию координирующий работу 11 ресторанов быстрого обслуживания «Сабвэй» на территории России. Именно американский офис выдаёт и решает все вопросы франшизы, на его же счет каждый месяц перечисляются роялти от франчайзи. Кроме всего прочего торговое оборудование отечественные франчайзи компании Subway тоже получают из Америки. 

По условиям второй схемы зарубежная компания продает мастер - франшизу какой-либо местной, российской компании. Собственник получает достаточно широкие  полномочия и обязанности: он продает  франчайзинговый пакет на территории нашей страны, организует обучение персонала франчайзи, контролирует их работу, а также получает с  них роялти. В большинстве случаев часть платежей собственник генеральной франшизы оставляет себе, а другую часть перечисляет за границу. Именно данную схему выбрала компания Kodak, поручив курировать собственную сеть отечественному ООО «Кодак».

 

3. 2 Проблемы франчайзинга. Закон не писан

 

По данным представителей Торгово-промышленной палаты Соединенных Штатов Америки, многие американские компании все еще  опасаются выходить на отечественный  рынок франчайзинга. Огромные перспективы  закрывает целый комплекс самых  разнообразных нерешенных проблем. В первую очередь, иностранцев пугает непоследовательность политики российских властей в отношении к бизнесу. Многочисленные декларации о поддержке  предпринимательской инициативы на практике нередко остаются только словами. Административные барьеры, которые  препятствуют становлению новых  фирм, все еще весьма высоки. 

Кроме всего прочего проблемы франшизы заключаются и в юридическом аспекте. В нашей стране отсутствует законодательство, которое регулирует франчайзинговые отношения. Только в 54-ой главе ГК РФ упоминается, что франчайзинг, по сути, тождествен коммерческой концессии. На основе данной правовой нормы и необходимо официально решать все вопросы, которые связаны с взаимоотношениями между франчайзерами и франчайзи. 

Но большая часть функционирующих  в нашей стране франчайзинговых  сетей договор коммерческой концессии  не используют. Именно поэтому в  лучшем случае договор коммерческой концессии включается в пакет других документов, подписываемых партнерами. Более того, в отечественной ассоциации франчайзинга наличие данной главы считают негативным фактором. Критикуют вышеуказанную главу и многочисленные иностранные юристы, которые считают, что отношения между партнерами регламентируются в ней чересчур строго, что, безусловно, препятствует развитию международных контактов в сфере франчайзинга. Именно данный аспект подталкивает зарубежные компании к поиску и созданию обходных схем.