Проблемы франчайзинга. Закон не писан

 

Введение

Актуальность темы исследования обусловлена  тем, что в последнее время  все большее распространение  получает использование коммерческой концессии в современной предпринимательской  деятельности, поскольку использование  известной торговой марки, торгового  знака, а также применение разработанных  технологий производства определенной продукции, позволяет приобрести ряд  преимуществ, как для правообладателя, так и для пользователя и, безусловно, для конечного потребителя товара.

Среди трудов, посвященных проблемам  гражданско-правового регулирования  коммерческой концессии в целом, следует выделить работы Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, М.И. Брагинского, E.H. Васильевой, В.В. Витрянского, Э.П. Гаврилова, A.M. Гатина, O.A. Городова, С.П. Гришаева, В.М. Жуйкова, Е.А. Зенина, А.Ю. Кабалкина, Ю.А. Метелевой, А.П. Рабец, О.Н. Садикова, А.П. Серегева, С.А. Сосны, Е.А. Суханова, JI.A. Трахтенгерц, Ю.Л. Фадеева, A.M. Эрделевского, и др.

Следует отметить, что в своих  исследованиях многие авторы уделяют  больше внимания исследованию зарубежного  опыта применения франчайзинга, но не развитию данного института в  Российской Федерации и проблемам  его  правового  регулирования. 
          Цель работы состоит в комплексном анализе гражданско-правового регулирования договора коммерческой концессии в Российской Федерации, а также постановке и решении теоретических и практических проблем в сфере заключения и исполнения данного договора. Эта цель реализуется путем решения следующих задач: проанализировать понятие и правовую природу договора коммерческой концессии по российскому законодательству, а также место данного договора в системе гражданско-правовых обязательств;

- определить существенные условия  договора коммерческой концессии  по российскому законодательству;

- исследовать правовой статус  субъектов договора коммерческой  концессии; 

- изучить специфику формы договора  коммерческой концессии по законодательству  Российской Федерации; 

- проанализировать правовые особенности  заключения, изменения и прекращения договора коммерческой концессии в России;

- выявить теоретические и практические  проблемы в исследуемой сфере  и разработать предложения по  совершенствованию законодательства  Российской Федерации и дальнейшему эффективному применению договора коммерческой концессии в России.  
         Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в сфере гражданско-правового регулирования договора коммерческой концессии по законодательству Российской Федерации.

Предметом исследования является нормы  российского гражданского законодательства, регулирующие порядок и особенности  заключения, исполнения и прекращения  договоров коммерческой концессии  в Российской Федерации.

В своем исследовании применялись методы, непосредственно принадлежащие к избранной сфере исследования, такие, как: историко-правовой,  сравнительно-правовой, и  др.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ГЛАВА 1. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ КОНЦЕССИОННЫХ СОГЛАШЕНИЙ

1.1 История концессионных  соглашений

 

Договор коммерческой концессии (франчайзинга) - новый для нашего гражданского права.

Термином «франчайзинг» («франшиза») в средневековой Франции обозначалась купленная у короля привилегия (право) осуществления определенной деятельности. В современном понимании франчайзинг, развившийся в прошлом веке в  США, - полученное одним предпринимателем у другого разрешение на коммерческое использование комплекса принадлежащих  последнему исключительных и иных прав. Для ГК законодателем было принято  достаточно условное понятие "коммерческая концессия" (в римском праве concessio - специальное разрешение, которое  государство давало товариществу) как  наиболее соответствующее по смыслу английскому "franchising" (в первоначальных проектах ГК, а также в Модельном  ГК для стран СНГ этот институт именовался "комплексной предпринимательской  лицензией").

Достаточно широкое распространение  этого договора, как в зарубежной, так и в отечественной предпринимательской  практике привело к необходимости  его прямого законодательного закрепления (которое пока отсутствует даже в  некоторых развитых правопорядках). В Российском законодательстве этот новый договорной институт регулируется нормами главы 54 ГК РФ.

Включение коммерческой концессии  в ГК вызвано потребностями рыночных отношений в новой правовой сфере. Первые договоры коммерческой концессии (они именовались лицензионными) были заключены в России, когда  на российский рынок вышли такие  фирмы, как Макдональдс, "Пицца-хат" и "Баскин Роббинс". Именно так, например, у нас и в других странах  возникли действующие под вывеской известных компаний некоторые предприятия общественного питания (рестораны Макдоналдс и "Пицца-хат"), гостиничного хозяйства (отели "Шератон", Хилтон, Холидей-Инн), другие предприятия сферы обслуживания, производители многих пользующихся спросом потребительских товаров (обуви, одежды, бытовой техники и т.д.), нередко составляющие, теперь объединенные соответствующей "вывеской" огромные международные сети производителей или услугодателей. Все они являются не дочерними компаниями или филиалами правообладателя, а действующими под его вывеской отечественными (национальными) предпринимателями. Франчайзинг касается либо производства и сбыта товаров (Produkt Distribution Franchising), либо оказания услуг (Business Format Franchising). Обычно выделяют такие его разновидности, как производственный франчайзинг, сбытовой франчайзинг и франчайзинг в сфере обслуживания, а иногда также и торговый франчайзинг.

 

1. 2 Понятие договора коммерческой концессии

 

По договору коммерческой концессии¹ одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, а пользователь, в свою очередь, обязуется использовать указанные права с соблюдением ограничений, возложенных на него законом или договором, и уплачивать установленное вознаграждение (п. 1 ст. 1027 ГК РФ).

Договор коммерческой концессии  является консенсуальным, взаимным и  возмездным.² Договор коммерческой концессии урегулирован в российском гражданском законодательстве только с принятием части второй нового ГК³, однако на практике применялся и ранее. Достаточно вспомнить о создании начиная с конца 80-х годов на основе  «Интуриста» отелей, входящих в известные мировые гостиничные сети («Кемпински», «Шератон» и пр.), развертывании ресторанов быстрого питания («Макдональдс», «Пицца Хат» и пр.) и фотоателье («Кодак», «Фуджифильм» и пр.). Вслед за иностранцами эти коммерческие новшества начали внедрять и российские предприниматели. Подобного рода деятельность широко распространена в странах с развитой рыночной экономикой, где она известна под названием «франчайзинг⁴».

Франчайзинг как особый вид  договора появился в XIX в. в США, а затем распространился по всему миру. Основное его назначение состояло в том, чтобы распространить влияние известных производственных, торговых, обслуживающих и иных коммерческих обществ на такие сферы экономики, в которых филиалы или дочерние компании оказываются нерентабельными. В самом деле, как из единого центра управлять множеством мелких предприятий? Их руководители в значительной степени неподконтрольны, и потому неизбежно будут обманывать своих хозяев. Но и отказываться от влияния на розничную сеть нельзя. И тогда возникает идея передачи только «маски» предпринимателя (средств его индивидуализации – фирмы, торгового знака, ноу–хау и т. п.), а не имущественных ценностей на основании особого договора франчайзинга.

Франчайзинг оказался уникальным правовым средством, которое обеспечило сочетание единой коммерческой политики крупных компаний с инициативой  и предприимчивостью собственников розничных предприятий. И те и другие оказались крайне заинтересованы в новой форме сотрудничества. Крупные компании получили возможность распространить свое влияние на розничную сеть, расширить сбыт, улучшить рекламу, наконец, просто получить вознаграждение, и в то же время избежать ненужных потерь в связи с неподконтрольностью им розницы. Мелкие же торговцы, сохранив свою имущественную самостоятельность⁵, получили преимущества участия в крупной торговой сети, снизили свои риски, увеличили объем продаж, а в конечном счете улучшили условия принадлежащего им имущества.

В России в настоящее время  франчайзинг используется главным  образом иностранными предпринимателями. Чисто российские сети пока широкого распространения не получили. Нет и серьезных судебных дел. Причина такого положения состоит, по-видимому, в том, что у нас отсутствуют предприниматели, чьи фирменные наименования, товарные знаки и иные средства индивидуализации стоило бы приобретать. Для того, чтобы ситуация изменилась, должен пройти не один десяток лет, поэтому институт коммерческой концессии создан в расчете на будущее, а пока он обслуживает в основном иностранные компании, обосновавшиеся на российском рынке.

Одним из наиболее существенных вопросов в данной сфере является применение программ по подготовке кадров, без прохождения которых большинство  правообладателей не предоставляют  франшизы пользователям. Однако в России до сих пор отсутствует какой-либо единый методический центр, на базе которого могло бы проходить обучение правообладателями представителей и персонала пользователей.

 В качестве недостатков  системы договорного обеспечения коммерческих концессий можно выделить необходимость инвестировать собственные средства, ограничение предпринимательской свободы стандартами правообладателя, высокие франчайзинговые платежи, наличие рекламного фонда, а также постоянно изменяющаяся правовая база в сфере регулирования договора коммерческой концессии, и отсутствие нормативных основ в области правового обеспечения отдельных аспектов коммерческой концессии.

Указанные выше обстоятельства свидетельствуют о несомненной  значимости и актуальности исследования договора коммерческой концессии по гражданскому законодательству Российской Федерации.

Цель коммерческой концессии  – содействовать продвижению на рынке товаров (работ, услуг), производимых (продаваемых) правообладателем. Такая цель договора вытекает из п. 2 ст. 1027, ст. 1030, п. 2 ст. 1031, ст. 1032 ГК. Пользователь обычно выступает и в качестве производителя (продавца) этих товаров (работ, услуг). Таким образом, договор коммерческой концессии интересен не сам по себе, а в связи с тем, что он признан обслуживать процесс производства, торговли или оказания услуг. Он как бы дополняет профилирующие договоры купли – продажи, подряда, комиссии и др. Пользователь вместе с исключительными правами, служащими средством индивидуализации основного производителя, получает и его товары (производственные навыки и опыт). Правообладатель, в свою очередь, расширяет свой сбыт, обеспечивает себе возможность в дальнейшем продавать через пользователя новые партии товаров.

Однако производность  договора коммерческой концессии от основных (профилирующих) договоров не означает, что первый выступает в качестве акцессорного обязательства по отношению ко вторым. Производность концессии проявляется в экономической, а не в правовой сфере. Поэтому вполне возможна ситуация, при которой в концессию передаются только средства индивидуализации предпринимателя, а никаких иных договоров не заключается. Однако экономически это в подавляющем большинстве случаев смысла не имеет.

 

1. 3 Элементы договора коммерческой концессии

 

Элементы договора коммерческой концессии. К элементам договора коммерческой концессии относятся его стороны – правообладатель и пользователь, предмет, цена, срок, форма и содержание.

Правообладатель – это лицо, которому принадлежат те исключительные права, использование которых он разрешает пользователю. Естественно, он должен быть надлежащим образом легитимирован как обладатель этих прав. Правообладатель должен быть предпринимателем (п. 3 ст. 1027). Это означает, что он использует принадлежащие ему исключительные права в процессе коммерческой деятельности. Однако закон не требует, чтобы правообладатель и приобретал соответствующие права, будучи предпринимателем. Достаточно лишь, чтобы он официально был зарегистрирован как предприниматель к моменту заключения договора коммерческой концессии.

Пользователь – лицо, получающее возможность использовать исключительные права. Он также должен быть предпринимателем в момент заключения договора коммерческой концессии (п. 3 ст. 1027). Пользователь является более слабой стороной договора, поскольку он, как правило, «менее профессионален» в той сфере деятельности, для которой ему нужен договор коммерческой концессии. К тому же правообладатель в большинстве случаев экономически мощнее пользователя. Поэтому в интересах пользователя установлен ряд ограничений автономии воли правообладателя, как при заключении договора, так и в процессе его исполнения (ст. 1033, 1034, 1035 ГК и др.).

Поскольку и правообладатель, и пользователь являются специальными субъектами – предпринимателями, в  договоре коммерческой концессии не могут участвовать некоммерческие организации и государство (государственные  и муниципальные образования). Этот запрет распространяется и на те случаи, когда соответствующим субъектам  разрешено заниматься предпринимательской  деятельностью (ч. 2 п. 2 ст. 50 ГК).

Предмет договора коммерческой концессии – исключительные права, принадлежащие правообладателю. К  этим правам законом отнесены, в  частности, права на фирменное наименование (фирму), на коммерческое обозначение  правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, на товарный знак, знак обслуживания и т. д. Иными словами, речь идет об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и прежде всего о тех из них, которые направлены на индивидуализацию продукции (работ, услуг).

Среди этих исключительных прав не названа основная их разновидность  – патентные права. Впрочем, поскольку  перечень исключительных прав оставлен открытым, могут быть переданы и  они. Отсутствие в перечне патентных прав симптоматично: это дополнительно подчеркивает цель договора коммерческой концессии – способствовать расширению сбыта товаров (работ, услуг), – для чего патентные права в большинстве случаев не нужны.