Понятие договора ипотека в гражданском праве

  Следует иметь в виду, что в соответствии с п. 3 ст. 5 Закона "Об ипотеке" вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями, как единое целое, если иное не предусмотрено договором¹². Между тем часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки.

  Правила об ипотеке недвижимого имущества  соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено Законом и не противоречит существу арендных отношений.¹³

  Законом допускается ипотека имущества, принадлежащего, залогодателю как на праве собственности, так и на праве хозяйственного ведения.

  По общему правилу ипотека имущества, изъятого из оборота, имущества, на которое в соответствии с Законом не может быть обращено взыскание, не допускается, равно как и ипотека имущества, в отношении которого в установленном федеральным законом порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена.

  Если предметом  ипотеки является имущество, на отчуждение которого требуется согласие, или разрешение, другого лица или органа, такое же согласие, или разрешение, необходимо для ипотеки этого имущества.

  Решение о залоге недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности и не закрепленного на праве хозяйственного ведения, принимается Правительством Российской Федерации или правительством (администрацией) субъекта Российской Федерации¹⁴.

  Как уже отмечалось, предметом ипотеки может быть право аренды, но только с согласия арендодателя, если Законом или договором аренды не предусмотрено иное¹⁵.

  В соответствии с п. 5 ст. 6 Закона "Об ипотеке" залог недвижимого имущества не является основанием для освобождения лица, выступившего залогодателем по договору об ипотеке, от выполнения им условий, на которых оно участвовало в инвестиционном (коммерческом) конкурсе, аукционе или иным образом в процессе приватизации имущества, являющегося предметом данного залога.

  Согласно  правилам Семейного кодекса РФ, Кодекса  о браке и семье в РСФСР, а также правилам ГК РФ¹⁶ допускается ипотека имущества, находящегося в общей собственности либо в общей долевой собственности. 
 
 

  3.Содержание, заключение, нотариальное удостоверение договора

  об  ипотеке 

  О порядке  заключения договора об ипотеке в  ст. 8 Закона "Об ипотеке" говорится, что договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении договоров, а также положений Федерального закона "Об ипотеке".

  Столь краткая  информация о заключении договора означает следующее. Во-первых. Ипотека как разновидность залога может быть оформлена только путем договора. Во-вторых. К ипотеке применяются правила о двух- и многосторонних сделках, предусмотренных главой 9 ГК РФ¹⁷. В-третьих. К ипотеке, возникшей из договора, применяются общие положения об обязательствах¹⁸, если иное не предусмотрено правилами главы 27 ГК РФ и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в первой и второй части ГК РФ¹⁹. В-четвертых. Если договор ипотеки не регулируется положениями ГК РФ, к нему применяются нормы Закона "Об ипотеке".

  В текст  договора об ипотеке включаются разделы  о предмете ипотеки, его оценке, существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. При этом предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения. Здесь же приводится описание имущества, ставшего предметом ипотеки, достаточное для идентификации этого имущества.

  В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит  залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя. Если предметом ипотеки служит принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же как если бы оно само являлось предметом ипотеки, одновременно следует указать срок аренды²⁰.

  Оценка  предмета ипотеки производится в  соответствии с законодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре в денежном выражении. Если предметом ипотеки выступает земельный участок, то при его оценке необходимо соблюдать требования ст. 67 Закона "Об ипотеке".

  При ипотеке  государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными Законом "Об ипотеке", или в  определенном Законом порядке. Стороны  договора об ипотеке вправе поручить оценку предмета ипотеки независимой профессиональной организации²¹.

  Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке  с указанием его суммы, основания  возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство  основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению  в будущем, в договоре об ипотеке  должны быть указаны порядок и  другие необходимые условия ее определения. Когда обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны, сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры²².

  Важно обратить внимание, что согласно пунктам 1 и 2 ст. 10 Закона "Об ипотеке" договор об ипотеке подлежит нотариальному удостоверению и обязательной государственной регистрации. Причем нотариально удостоверен и зарегистрирован в качестве договора об ипотеке может быть только договор, содержащий все обязательные для договора об ипотеке данные. Несоблюдение правил о нотариальном удостоверении и государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным во всех случаях.

   На  практике пришлось столкнуться  с тем, что договоре об ипотеке  должны быть указаны право,  в силу которого имущество,  являющееся предметом ипотеки,  принадлежит залогодателю, и наименование  органа государственной регистрации,  зарегистрировавшего это право²³. В силу этого, заключение договора об ипотеке и последующее его нотариальное удостоверение возможно только после государственной регистрации права собственности и иных вещных прав на предмет ипотеки.

  Договор об ипотеке считается заключенным  и вступает в силу с момента его государственной регистрации²⁴.

  В п. 3 ст. 10 Закона говорится, что при включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор, содержащий обеспечиваемое ипотекой обязательство, в отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке. Что подразумевается под словосочетанием «включение соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор»?  Поясню на примере. Допустим, стороны составили основной Договор займа денежных средств. Затем заимодавец и заемщик решили, что заем следует "подкрепить" ипотекой, т. е. залогом определенной недвижимости. В подтверждение безусловного факта возврата займа заемщик намеревается заложить свою недвижимость, например двухэтажное помещение (офис). В этом случае стороны, как правило, составляют так называемое дополнительное соглашение о залоге недвижимости либо приложение к уже действующему договору займа. Вот это приложение, именуемое на практике чаще всего как дополнительное соглашение, также подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации. В противном случае оно ничтожно.

  Если в  договоре об ипотеке указано, что  права залогодержателя в соответствии со ст. 13 Закона "Об ипотеке" она удостоверяются закладной, то вместе с договором нотариусу предоставляется закладная. Нотариус согласно части второй п. 3 ст. 14 Закона "Об ипотеке" делает на закладной отметку о времени и месте нотариального удостоверения договора об ипотеке, нумерует и скрепляет печатью листы закладной²⁵.

  Право залога (возникновение права залога по договору об ипотеке) на заложенное имущество возникнет с момента заключения договора об ипотеке, а если обязательство, обеспечиваемое ипотекой, возникло позднее,- с момента возникновения этого обязательства.

  Имущество, заложенное по договору об ипотеке, считается  обремененным ипотекой с момента возникновения права залога²⁶.

  При заключении договора об ипотеке залогодатель обязан в письменной форме предупредить залогодержателя обо всех известных ему к моменту государственной регистрации договора правах третьих лиц на предмет ипотеки (правах залога, пожизненного пользования, аренды, сервитутах и других). Неисполнение этой обязанности дает залогодержателю право требовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства либо изменения условий договора об ипотеке²⁷. 
 
 
 

Заключение

  Все критические  замечания относительно отдельных  положений законов, регулирующих отношения, связанные с ипотекой представляют личную точку зрения автора.

  Разумеется, некоторые недостатки законодательства обусловлены рядом субъективных и объективных причин.

  Отдельные недоработки законодателя обусловлены  наличием компромиссов партий, блоков и различных политических течений в Государственной Думе, да и в самом Федеральном собрании. Во-вторых, непрерывно меняющийся состав Правительства России, столкновение интересов различных ветвей власти; противостояние президентской власти - власти Правительства - все это никогда не способствовало плодотворной работе законодателей. Законы, подготовка которых проходила в таких условиях, обречен на противоречивость отдельных его положений, относительно низкий уровень законодательной техники и невысокую правовую культуру. По этим причинам, например, Законом "Об ипотеке" не регулируется процесс залога земель, находящихся в государственной либо муниципальной собственности, непоследовательно урегулированы процесс реализации закладной и порядок ее обращения.

  Следует отметить также, что Закон "О залоге" в части регулирования ипотеки  в корне устарел.

  С принятием  Земельного кодекса, а также с развитием залогового права (в рамках ГК РФ и гражданского законодательства) потребуется принятие других законов и нормативных актов. Примером тому может служить проект закона "О государственном регулировании и особенностях ограничения земель сельскохозяйственного назначения", который также коснется залоговых отношений.

  Из собственной  практики могу привести следующие наблюдения. Договоры об ипотеке до сих пор  являются явлением достаточно редким и настоящий механизм госрегистрации отнюдь не способствует увеличению их числа. Обосную:

• для заключения договора об ипотеке необходимо предварительно зарегистрировать право отдельно на объект недвижимости и земельный участок, на котором он расположен. За эти действия с юридического лица взимается плата в размере 25 ММРОТ за каждое;
• необходимо оплатить нотариальное удостоверение. Не могу точно привести стоимость, однако, как известно, нотариусы берут определенные проценты от стоимости объекта (немалой);
• необходимо внести плату за госрегистрацию договора об ипотеке – как правило не менее 50 ММРОТ.

В результате залогодателю, которому в силу каких-либо финансовых затруднений необходимо получить кредит нужно заплатить  сумму, на сегодняшний день приближающуюся к 10000 рублей.

      Возможно  это бремя немного облегчится с введением с 1 октября 1999 г. новой  редакции Положения о порядке  внесения платы за государственную  регистрацию прав на недвижимое имущество  и сделок с ним, в разработке которого принял непосредственное участие автор  этой работы.

  И все  же, несмотря на недостатки законодательства в части регулирования ипотечных  правоотношений, их появление - важное событие в истории гражданского законодательства России. Благодаря ипотеке кредит теперь могут получить и малообеспеченные слои населения, благо для физических лиц размер платы за госрегистрацию незначителен. Кроме того, можно прогнозировать снижение процентных ставок по ссудам. Продажа жилья в кредит (под залог приобретаемой квартиры) будет способствовать пополнению государственной казны.

  Появление "подинститута" закладной положительно скажется на оборачиваемости денежных средств в стране. Деньги будут  не только средством накопления и  платежа, но и средством обращения, что особенно важно в условиях финансового кризиса в России. Институт ипотеки способен укрепить банковскую систему. Государство, став залогодержателем определенных важных объектов ипотеки, будет гарантировать банкам возврат обеспечения.