Обеспечение исполнения обязательств

Статья 360 предусматривает  трансформацию права удержания  в обычное залоговое право. Соответственно установлено, что требование кредитора, осуществляющего удержание, удовлетворяется  в объеме и порядке, предусмотренных  для требований, обеспеченных залогом. Из приведенной нормы следует, что  с момента такой трансформации  вступают в силу нормы закона, включая  те из них, которые посвящены порядку  обращения взыскания на заложенное имущество и порядку его реализации.

 

4.2 Поручительство

 

 

Гражданским законодательством  РФ установлен ряд случаев, когда  ответственность за неисполнение или  ненадлежащее исполнение кредитного договора, полностью или в части, может  нести не только должник, но и третье лицо (ст. 361 ГК РФ). Такими лицами являются поручитель и гарант, которые выполняют  функцию обеспечения своевременного возврата кредита.

Договор поручительства заключается  между кредитором по основному обязательству  и поручителем. Законодательство содержит требование об обязательном оформлении договора поручительства в письменной форме.

Несоблюдение письменной формы в соответствии со статьей 362 Гражданского кодекса РФ влечет недействительность договора поручительства.

При заключении договора поручительства кредиторы должны четко указывать, за исполнение какого именно обязательства  дается поручительство. Наличие в  договоре поручительства ссылки на конкретный кредитный договор, за исполнение которого обязался поручитель, также позволяет  определить объем ответственности  поручителя, и, следовательно, при наличии  такой ссылки договор поручительства признается заключенным.

Поручитель вправе выдвигать  против требований кредитора возражения, которые мог бы предоставить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет право на эти  возражения даже в том случае, если должник от них отказывается или признал свой долг (ст. 364 ГК РФ). Он вправе также требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. Все вышеуказанные правила применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником.

Поручительство  прекращается при:

- прекращении основного  обязательства;

- изменении основного  обязательства, влекущим без согласия  поручителя неблагоприятные для  него последствия;

- перевод долга по основному  обязательству без согласия поручителя;

- отказе кредитора принять  надлежащее исполнение;

- истечение срока ходатайства.

ГК РФ установил, что срок действия поручительства определяется договором. Если договором этот срок не установлен, то кредитор может предъявить иск к поручителю в течение  года со дня наступления срока  исполнения обязательства. Если срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или  определен момент востребования, кредитор вправе предъявить иск к поручителю в течении 2-х лет со дня заключения договора поручительства (п. 4 ст. 367 ГК РФ). С истечением этих сроков прекращаются обязательства поручителя перед  кредиторами, причем указанные сроки  являются пресекательными и не могут  быть восстановлены, уже, если они пропущены  по уважительной причине, поэтому правила  исчисления сроков исковой давности (возможность их восстановления, перерыв, приостановление и другие) применятся не могут.

Статья 363 ГК указывает на солидарную ответственность поручителя и должника перед кредитором в  случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного поручительством, если законом или договором поручительство не предусмотрена субсидированная  ответственность поручителя.

 

4.3 Задаток

 

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с  нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Задаток в том виде, как  он описан в законе (ст. 380 ГК), может  обеспечивать исполнение только договорных обязательств. Предметом задатка  может быть только денежная сумма, размер которой определяется договаривающимися  сторонами, но во всех случаях она  должна составлять лишь часть суммы  платежей, причитающихся по договору со стороны, выдавшей задаток. Выдача задатка  как мера обеспечения исполнения обязательства может быть предусмотрена  только соглашением договаривающихся сторон. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено  в письменной форме. При нарушении  сторонами предписаний о письменной форме соглашения о задатке наступают  последствия, предусмотренные ст. 162 ГК, т. е. в подтверждение заключения сделки о задатке стороны не могут  ссылаться на свидетельские показания, но могут приводить письменные и  другие доказательства.

Задаток выполняет платежную, доказательственную и обеспечительную (штрафную) функции.

Задаток может быть выдан  только той стороной по договору, на которой лежит обязанность осуществить  денежные платежи за предоставление, осуществляемое контрагентом по договору. При исполнении сторонами договорных обязательств сумма задатка либо засчитывается в счет платежей, либо удерживается стороной, выдавшей задаток, из суммы причитающихся с нее  платежей. Выдача и получение задатка  есть частичное исполнение и, соответственно, получение части исполнения договорного  обязательства. В этом суть платежной  функции задатка.

Следует иметь в виду, что платежная функция задатка  может иметь место только при  исполнении сторонами договорных обязательств. При неисполнении обязательств, обеспечиваемых задатком, он начинает выполнять штрафную роль.

 

4.4 Банковская гарантия

 

Это новый для отечественного гражданского права способ защиты обязательств по договору. Согласно ст. 368 ГКРФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант¹⁶) дает по просьбе другого лица (принципала¹⁷) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару¹⁸) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Отметим, что в силу того, что банковская гарантия     является     нововведением,     заимствованным     из     римского     и

международного права, в  определении этого понятия законодатель использует также иностранные юридические  термины, широко применяемые в международной  практике.

Новшество этого способа  обеспечения обязательств заключается  в том, что он рассматривается  как совершенно самостоятельный  вид обеспечивающих обязательств в  отличие от ранее действовавших  положений Основ гражданского законодательства 1991 г., устанавливающих банковскую гарантию как один из видов поручительства или гарантию, предоставляемую вышестоящим  над принципалом органом.

В системе российского  гражданского законодательства используется самая удобная для практического  применения форма банковской гарантии – гарантия по первому требованию. Этот вид банковской гарантии предусматривает выплату гарантом обеспечивающей обязательство суммы без предъявления бенефициаром каких-либо доказательств неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства принципалом, то есть кредитору (бенефициару) не обязательно предъявлять гаранту судебные решения либо иные факты, свидетельствующие о нарушении основного обязательства принципалом.

Существуют  определенные признаки, отличающие банковскую гарантию от других способов обеспечения  исполнения обязательств.

Во-первых, это особый субъектный состав участников отношений, связанных с банковской гарантией. В качестве гаранта могут выступать только специфические организации, чья профессиональная деятельность позволяет проводить подобные гарантийные операции, это банки, иные кредитные учреждения, имеющие лицензию на проведение банковских операций, или страховые организации. Предприятие, изъявившее желание заключить с юридическим лицом соглашение о предоставлении банковской гарантии, должно убедиться в наличии у потенциального гаранта лицензии, выданной Центральным банком РФ (ст. 1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»)¹⁹. В случае если у гаранта отсутствует лицензия, подтверждающая правомерность осуществления кредитной или страховой деятельности, соглашение о банковской гарантии считается недействительным с момента его заключения как противоречащее нормам закона (ст. 168 ГК РФ).

Лицом, обращающимся к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии (принципалом), является должник в основном обязательстве, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией. И, наконец, лицо, наделенное правом предъявлять требования к  гаранту (бенефициар), является кредитором принципала в основном обязательстве.

Во-вторых, практически полное отсутствие какой-либо связи между обязательством гаранта уплатить соответствующую сумму бенефициару и основным обязательством, обеспеченным банковской гарантией. Более того, в законодателем специально подчеркивается, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязательство (ст. 370 ГКРФ).

В-третьих, это безусловная обязанность гаранта уплатить по письменному требованию бенефициара ту сумму, которая была предусмотрена гарантией. Такое требование бенефициара должно содержать указание на допущенное принципалом нарушение основного обязательства и должно быть представлено гаранту в письменной форме до окончания определенного в гарантии срока. Дело гаранта лишь определить, соответствует ли требование бенефициара и приложенные к нему документы условиям гарантии. Отказ гаранта в удовлетворении требования бенефициара допускается лишь в ситуации, когда такое требование не соответствует условиям гарантии (например, по сумме) либо предоставлено гаранту по истечении установленного в гарантии срока. Даже в тех случаях, когда гаранту стало известно, что обеспеченное гарантией обязательство уже исполнено должником или прекращено, он не наделен правом отказать бенефициару в удовлетворении его требований (п. 2 ст. 376 ГКРФ).

В-четвертых, ограничен перечень оснований прекращения банковской гарантии, которые связаны либо с надлежащим исполнением гарантом своего обязательства, либо с односторонним волеизъявлением бенефициара.

Специфика банковской гарантии дополняется правилом о безотзывности  банковской гарантии (ст. 371 ГКРФ) и ее возмездном характере в отношениях между гарантом и принципалом (п. 2 ст. 369 ГКРФ).

Банковская гарантия может  заключаться гарантом не только в  пользу непосредственно контрагента  принципала (прямая гарантия), но и в пользу банка, обслуживающего контрагента (гарантия через посредство банка).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ГЛАВА 5. ИНЫЕ ПРИМЕНЯЕМЫЕ НА ПРАКТИКЕ ФОРМЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

 

Порожденные несовершенством  законодательства и правоприменительной  практикой существует и активно  применяется такая форма обеспечения  исполнения обязательства, как продажа (обычно по минимальной цене) или  дарение кредитору принадлежащей  заемщику квартиры или иного недвижимого  имущества. В случае своевременного возврата ссуды кредитор связан лишь моральными, а не правовыми обязательствами, что лишает заемщика права на судебную защиту в случае нечестного поведения  кредитора.

Уменьшить риск можно путем  заключения "обратного" договора купли-продажи под отлагательным  или отменительным условиям, которым  является соответственно факт неуплаты (отлагательные условия) или уплаты (отменительные условия) должником (продавцом) выданной ему кредитной  суммы и процентов в установленный  срок.

В первом случае договор  купли-продажи вступает в силу лишь после наступления отменительного условия, а во втором случае прекращается после отменительного условия. Такая  схема используется контрагентами  кредитного договора, так как позволяет  уменьшить трудности и длительность процедуры реализации заложенного  имущества и полную незащищенность продавца-заемщика.

Необходимо отметить, что  вышеперечисленную схему можно  применить в случаях, когда договор  купли-продажи не удовлетворяется  нотариально и не подлежит государственной регистрации (купля-продажа мебели, оргтехники и т.д.).

Если договор подлежит нотариальному удостоверению и  государственной регистрации, то сделка считается заключенной с момента удостоверения и государственной регистрации.

Достаточно широко используется банками следующая схема: одновременно с договором продажи имущества  заемщиком кредитору заключается  в письменной форме предварительный договор "обратной" продажи между теми же сторонами (его не обязательно удостоверять нотариально, и он не подлежит регистрации). В нем указывается все существующие условия "обратной" продажи (цена, предмет и др.), а также условия полного возврата кредита. В случае последующего необоснованного уклонения кредитора от выполнения условий предоставленного договора обратной продажи, он может быть принужден к этому в судебном порядке.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

 

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК к специальным способам обеспечения  исполнения обязательств относятся  неустойка, залог, удержание имущества  должника, поручительство, банковская гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законом или  договором.