Договор займа,призннаки и элементы

     Договор займа совершался передачей денег  или других занимаемых вещей от кредитора  должнику. Но, кроме того, для доказательности  договора закон предписывает облечь его в письменную форму. Эта последняя  необходима только для доказательства, но не для действительности займа, который  может быть заключен значительно  ранее облечения его в письменную форму. Договор займа может быть совершен или нотариальным, или домашним порядком, но должен быть обличен в  письменную форму, хотя бы в виде частных  писем, и не может быть доказываем свидетельскими показаниями.

     Заслуживает внимания подробно разработанный законодательством  порядок заключения договора займа, различавший обязательство по займу, составленное у нотариуса (крепостное заемное письмо), и обязательство  по займу, составленное дома (домашнее или домовое заемное письмо). Первое составлялось в присутствии не менее  двух свидетелей; второе - без свидетелей, являлось мало надежным обеспечением кредитора. Тем не менее, данное положение  было учтено законодателем и разработан механизм (рассмотреть который не позволяет объем настоящей работы), позволяющий защитить необеспеченного ничем кредитора. Но, как пишет Шершеневич Г.Ф., ввиду этих формальностей и последствий их упущения заемное письмо в нашем быту совершенно вытеснено простым векселем. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

     1.2. Понятие и признаки договора  займа           

       Возникнув  из  римского  контракта  mutuum,  договор  займа  и  сегодня сохраняет значение общей модели,  по  которой  строится  регулирование  всех кредитных отношений. Договор займа является классической разновидностью реального  договора.        

       Интересен факт, что когда речь  заходит о займе среди обычных  граждан, не связанных своей  профессией с юриспруденцией, а,  соответственно, не имеющих представления  о легальном определении этого  понятия, первые ассоциации приобретают  облик экономических, связанных  с банками отношения. Такое  отношение к  займу – неслучайно, поскольку, как известно, экономика строит свои отношения, основываясь на законе, а право регулирует экономические отношения. Получается замкнутый круг, функционирующий на благо отечества и гражданина.

     Итак, как отмечают экономисты, в рыночной экономике непреложным законом  является то, что деньги должны находиться в постоянном обороте, совершать  непрерывное обращение. Временные  свободные денежные средства должны незамедлительно поступать на рынок  ссудных капиталов, аккумулироваться в кредитно-финансовых учреждениях, а затем эффективно пускаться  в дело, размещаться в тех отраслях экономики, где есть потребность  в дополнительных капиталовложениях.

     Договор займа оформляет экономические  отношения, единые по своей природе  с кредитным договором и договором  факторинга (финансирования под уступку  денежного требования, что не является предметом нашего рассмотрения в  данной квалификационной работе). Во всех этих ситуациях речь идет о передаче одним участником товарного оборота  другому определенного имущества  с условием возврата его эквивалента  и, как правило, уплаты вознаграждения, т. е. о предоставлении кредита в  экономическом смысле. Однако подобно  тому, как экономические отношения  посредничества оформляются различными гражданско-правовыми договорами, так  и кредитные экономические взаимосвязи  юридически могут оформляться по-разному: с помощью договора займа денег или вещей в том числе оформленного ценными бумагами — выдачей векселя или выпуском (эмиссией) облигаций — либо заменой долга в денежное обязательство, с помощью кредитного договора (в том числе договора о предоставлении товарного кредита), а также с помощью договора факторинга⁴.

     Легальное определение договора займа  даны в ст.ст.807 и 819 ГК РФ соответственно. По общему представлению заем - это получение от заимодавца денег или вещей в собственность заемщика на условиях возврата. Так, по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества (п. 1 ст. 807 ГК РФ).

     Таким образом, предметом договора займа  могут быть либо денежные средства, либо вещи, определенные родовыми признаками, то есть вещи, не имеющие индивидуальных, присущих только им черт и потому не отличающиеся от других однородных вещей.

     По  своей юридической природе договор  займа является классической реальной и односторонней сделкой, которая  может быть как возмездной (по общему правилу), так и безвозмездной.

     Отношения займа предполагаются возмездными, если только их безвозмездный характер прямо не установлен законом или  конкретным договором. При отсутствии в договоре займа прямых указаний о размере процентов они определяются ставкой банковского процента (ставкой  рефинансирования), существующей по месту  нахождения (или жительства) заимодавца на день уплаты заемщиком суммы долга  или его части (п. 1 ст. 809 ГК). Безвозмездными закон считает отношения займа  вещей и бытовой заем между гражданами на сумму, не превышающую 50-кратного минимального размера оплаты труда, причем и в этих случаях стороны могут договориться о возмездном характере их отношений (п. 3 ст. 809 ГК). 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

1.3. Элементы  договора: стороны, предмет, срок, форма договора займа

     Форма договора займа — письменная.  Исключение составляют случаи, когда договор заключен между гражданами и сумма займа не превышает десяти минимальных размеров оплаты труда  (правило п. I ст. 808 ГК является конкретизацией общей нормы п. 1 ст. 161 ГК).

       Во  всех  иных  случаях  применяются  установления  ст.   158—161   ГК, посвященные форме  сделок.  Принимая  во  внимание  особенности  заключения договора займа, и в первую очередь заемные обязательства между  гражданами, закон  разрешает  оформление  таких  сделок  путем  составления   заемщиком расписки или иного  документа,  удостоверяющего  передачу  ему  заимодавцем денег или заменимых вещей (п. 2 ст. 808 ГК). 

     Расписка  или иной документ скрепляется подписью заемщика и  приобретает доказательственное  значение.  В  этом  смысле  расписка  приравнивается  к обычной письменной форме договора. В случае несоблюдения простой письменной формы сделки договор займа не считается недействительным, однако  наступают последствия,  предусмотренные  ст.  162   ГК   (запрет   на   использование свидетельских показаний).

     Что касается юридических лиц, то  договор  займа  между  ними  подлежит заключению в письменной форме независимо от суммы.

     Договор  займа,  по  общему  правилу,  является  возмездным.  В  законе установлено, что заимодавец имеет право на получение  с  заёмщика  процентов на сумму займа, если иное не предусмотрено законом или самим договором  (п.1 ст. 809 ГК).

     Причём  в  целях  придания  гибкости  заёмному  обязательству   введено положение о том, что если договор не содержит условия о  размере  процентов, то он не становится  от  этого  безвозмездным.  В  этом  случае  применяется процентная ставка,  существующая  в  месте  жительства  заимодавца,  а  если заимодавец – лицо  юридическое,  используется  ставка  банковского  процента (ставка рефинансирования Банка России, по которой он кредитует  коммерческие банки), которая действует в месте его нахождения.

     Размер  процентов на сумму долга (часть  долга) определяется на день  его погашения заёмщиком. Поскольку размер ставки банковского процента  и  ставки рефинансирования может быть различным, следует полагать,  что  право  выбора одной из них принадлежит  в  данном  случае  заимодавцу.  Наоборот,  в  ряде ситуаций договор займа считается безвозмездным:

      -  когда  он  заключён  между  гражданами  на  сумму  не  более   50 минимальных размеров оплаты труда и  не  связан  с  осуществлением предпринимательской деятельности хотя бы одним из этих граждан; 

     - либо когда предметом договора  являются вещи, определяемые родовыми признаками, кроме денег.

     Однако  эта презумпция может быть опровергнута самим же договором (п.  3 ст. 809 ГК). В ряде случаев (например, заём  родовых  вещей)  стороны  могут предусмотреть уплату процентов в натуральной форме – теми же вещами.

     Стороны  договора  –  заёмщик  и  заимодавец.  Универсальный   характер договора займа проявляется в том, что как в роли  заёмщика,  так  и  в  роли заимодавца  могут  выступать  любые  субъекты  гражданского  права.   Особый субъективный  состав  имеет  лишь  одна  разновидность  договора   займа   – государственный  заем.  Естественно,  что  лица,   обладающие   специальной, частичной или ограниченной  дееспособностью  (казённые  заводы,  учреждения, несовершеннолетние и др.), могут совершать заёмные сделки  в  тех  пределах, которые  соответствуют  их  уставным  целям   или   объёму   дееспособности, установленному  законом.  Так,  учреждения   вправе   распоряжаться   только доходами от разрешённой им  собственником  хозяйственной  деятельности  (п.2 ст. 298 ГК), а потому могут  выдавать  займы  лишь  за  счёт  этих  средств. Поскольку  передача  денег  взаймы  не  относится  к  разряду  специфических банковских операций, она не требует получения лицензии Банка  России.  На этом строится разграничение договора займа,  в  котором  в  роли  заимодавца может выступать любое лицо,  и  кредитного  договора,  имеющего  специальный субъектный состав, заимодавцем в котором может быть только  банк  (кредитная организация).

     Условия о  предмете  залога  и  его  оценке  относятся  к  существенным условиям договора.  И  если  стороны  не  учли  одно  из  этих  условий  и соответствующего условия нет вообще, то такой  договор  не  может  считаться заключенным.

     Предмет договора займа — деньги или другие вещи, определяемые  родовыми признаками.  В  этом  проявляется  отличие  рассматриваемого   договора   от договоров  имущественного  найма  и  ссуды   (безвозмездного   пользования), предметом которых могут быть только индивидуально-определенные  вещи.  Кроме того, в двух указанных договорах наниматель  и  ссудополучатель  приобретают лишь право пользования вещью, но не право собственности на вещь, а потому  и не несут риска ее случайной гибели.  Известный  интерес  представляет  также разграничение  договора  займа  и  иррегулярного  хранения  или  хранения  с обезличиванием  (ст.  890   ГК),   когда   к   хранителю   переходит   право собственности на переданные вещи. По всей видимости,  такую  дифференциацию, как и в римском частном  праве,  можно  проводить  только  на  основе  целей договора, объективированных в его  условиях.     

     Кроме предмета залога в договоре должна быть указана его оценка.

     В  ГК  специально   рассматриваются   две   разновидности   документов, удостоверяющих передачу суммы займа. Это — ценные бумаги:

     - вексель (ст.  815)  –  вид  ценной  бумаги,  абстрактное  денежное обязательство строго установленной законом формы. Вексель является безусловным и бесспорным долговым документом. Различают: простой и переводный;

     - облигация (ст. 816)  –  ценная  бумага,  удостоверяющая  право  её держателя   на   получение   от   лица,   выпустившего   облигацию (эмитента)⁵, в предусмотренный ею  срок   номинальной  стоимости облигации  или   иного   имущественного   эквивалента.   Облигация предоставляет её держателю также право на получение фиксированного в ней  процента  от  номинальной  стоимости  облигации  либо  иные имущественные права⁶.

     Ценная  бумага -  такой  вид  имущества,  который  существенным  образом видоизменяется, причем  независимо  от  воли  залогодателя.  Может  меняться (увеличивается или уменьшается) ее номинальная стоимость.

     В  отмеченных  случаях  оформления  заемных   обязательств   вексельное законодательство или законодательство о порядке  выпуска  облигаций  как  бы вытесняют общие правила о займе. С момента  выдачи  векселя  или  облигации, оформляющих долг,  нормы  главы  42  ГК  применяются  к  заемным  отношениям постольку, поскольку они не  противоречат  закону  о  переводном  и  простом векселе (п. 2 ст. 815 ГК)  или иным законам (п. 3 ст. 816  ГК).  В  случаях, установленных законом или иными правовыми актами, договор займа  может  быть заключен путем выпуска и продажи  облигаций.  Облигации  являются  долговыми эмиссионными ценными  бумагами, обращение которых подчиняется   Федеральному закону «О рынке ценных бумаг». Суть облигации как эмиссионной ценной  бумаги состоит в том, что она:

     а) закрепляет совокупность прав требования, удостоверение,  передача  и осуществление  которых  происходит  в  предусмотренных   названным   законом формах;

     б) размещается среди приобретателей отдельными выпусками (эмиссиями);

     в) имеет равный объем и содержание  прав  требования  в  рамках  одного выпуска ценной бумаги;

     г) может существовать в документарной  или бездокументарной форме.