Договор коммерческой концессии

 Договор позволяет  пользователю вести предпринимательскую  деятельность под именем и  по технологии известной на  рынке компании, что не требует  значительных интеллектуальных  затрат на организацию нового дела, снижает предпринимательский риск, ускоряет окупаемость капиталовложений. Пользователь находится под покровительством правообладателя, одновременно сохраняя формальную независимость от него. Использование известного имени дает возможность пользователю экономить и на затратах по рекламе своей продукции. Наконец, дополнительные возможности дает право на предоставление субконцессий (если оно предусмотрено Договором), т.е. право пользователя передавать третьим лицам (вторичным пользователям) комплекс прав, полученный от правообладателя. В этом случае пользователь приобретает все выгоды правообладателя.

 Договор используется  обычно в торговле, сфере обслуживания, для создания сети по сбыту  продукции правообладателя, для  освоения новой территории. Иногда первичный правообладатель привлекает пользователей преимущественно правом на предоставление субконцессий.»⁹

§ 2. Правовая природа договора коммерческой концессии.

Правовая природа договора коммерческой концессии носит комплексный  характер, и в нем присутствуют элементы других договоров:

- об оказании возмездных услуг  - в части оказания правообладателем  консультационных и технических  услуг пользователю;

- о совместной деятельности (простого  товарищества) - в части сотрудничества  сторон договора для достижения общих целей относительно качества предоставляемых пользователем клиентам товаров, работ, услуг, а также расширения рынка сбыта;

- купли-продажи - в части приобретения  пользователем необходимого оборудования, сырья, коммерческой и технической  документации.

Анализ законодательства и научный  литературы позволяет прийти к выводу о том, что  предмет договора коммерческой концессии включены, во-первых, действия правообладателя по передаче пользователю права на использование комплекса  исключительных прав, а, во-вторых, действия пользователя по использованию указанных прав в соответствии с условиями договора.

Кроме того, если речь идет о договоре коммерческой концессии, носящего международный характер, то необходимо учитывать и передачу интеллектуальной собственности, а именно регистрацию в стране пользователя прав на товарный знак, принадлежащий правообладателю, а так же защиту передаваемых прав.

Гражданский кодекс Российской Федерации не определяет конкретный перечень и объём использования комплекса исключительных прав, передаваемых по договору. Решение этого вопроса предоставлено сторонам договора (ст. 1027 ГК).

В целом к исключительным правам, передаваемым по договору коммерческой концессии относят коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания, наименование мест происхождения товаров, охраняемая коммерческая информация, ноу-хау, а также иные права на объекты интеллектуальной собственности (изобретение, полезная модель, промышленный образец, и др.) Причем вышеперечисленные исключительные права, имеют разное правовое значение. В этом смысле исключительные права правообладателя могут быть дифференцированы на две группы: 1) те права, передача которых является обязательной, так как составляет существо обязательства правообладателя по договору, без чего договор считается незаключённым (право на коммерческое обозначение); и 2) те исключительные права, передача которых не является обязательной, но может быть предусмотрена договором (права на товарный знак, знак обслуживания, права на объекты промышленной собственности).

Как указывает ГК РФ (часть  четвертая) коммерческое обозначение рассматривать в качестве одного из средств индивидуализации предприятия.

Таким образом, коммерческое обозначение  это средство индивидуализации предприятия  в виде словесного обозначения (название предприятия), которое может включать в себя элементы изобразительного характера.

В качестве вспомогательной части  коммерческого обозначения может  выступать изображение, которое  призвано вызывать у потребителя  ассоциации, связанные с характером деятельности данного предприятия. Причем, наличие и содержание вспомогательной части зависит от воли владельца предприятия. Обобщив вышеизложенное, приведем следующее определение коммерческого обозначения.

Коммерческое обозначение это  средство индивидуализации предприятия в виде словесного обозначения с возможным наличием изобразительного элемента, выделяющее его из ряда однородных предприятий.

Поскольку использование  коммерческого обозначения затрагивает  интересы и владельцев предприятий, и потребителей необходимо, чтобы государство взяло на себя функцию надзора за выбором коммерческих обозначений. В силу чего, государство через уполномоченные им органы должно вести реестр коммерческих обозначений, причем записи коммерческого обозначения в реестр необходимо придать правоустанавливающее значение. Ведение реестра коммерческих обозначений представляется разумным возложить на Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности и приравненных к ним средств индивидуализации (в частности, реестр товарных знаков).

Требуется установить ответственность  сторон за разглашение и /или незаконное использование коммерческой информации, ставшей им известной на стадии переговоров, предшествующих заключению договора коммерческой концессии.

В соответствии с ГК РФ договор коммерческой концессии должен быть составлен в письменной форме, подписан сторонами и зарегистрирован в органе, осуществившим регистрацию правообладателя. Важно отметить, что несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора. Причем договор будет считаться ничтожным.

Письменная форма договора коммерческой концессии подразумевает составление  договора в виде единого документа, подписанного сторонами.

Государственную регистрацию договора должен обеспечить правообладатель (п. 2 ст. 1031 ГК). Но если правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве, регистрацию договора осуществляет орган, зарегистрировавший пользователя.¹⁰

В соответствии со статьями 1028, 1036, 1037 Гражданского кодекса Российской Федерации регистрации подлежат: договор коммерческой концессии, изменение договора коммерческой концессии, прекращение договора коммерческой концессии, досрочное расторжение договора коммерческой концессии, заключенного с указанием срока, расторжение договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока.

В случае, когда по договору передаются права на объекты, охраняемые патентным     законодательством,     необходима     также     дополнительная регистрация договора коммерческой концессии в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков (абз. 4 п. 2 ст. 1028 ГК РФ). Регистрация договора в патентном ведомстве РФ требуется и в случае передачи по договору товарного знака. Причем несоблюдение данных условий грозит признанием данного договора недействительным.

Законодательство, регулирующее отношения, возникающие в связи  с правовой охраной и использованием объектов, охраняемых законодательством  о товарных знаках, о топологиях интегральных микросхем, о программах для ЭВМ и базах данных, не относится к патентному. Получается, что если предметом договора коммерческой концессии являются фирменное наименование и товарный знак, то при заключении такого договора коммерческой концессии данное обстоятельство может послужить формальным поводом не производить регистрацию договора в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

В соответствии с ГК РФ договор коммерческой концессии  имеет силу для сторон с момента  его заключения, а в отношениях с третьими лицами - с момента его государственной регистрации. Получается, что стороны, вступая в хозяйственные отношения с потребителем, не имеют права ссылаться на договор до его государственной регистрации, но для самих сторон договор действует с момента его заключения. Получается, что незарегистрированный договор все равно определенным образом связывает стороны. Пользователь, получив от правообладателя конфиденциальную информацию, не вправе уклониться от данного договора. Кроме того, сторона, необоснованно уклоняющаяся от государственной регистрации договора, должна возместить другой стороне убытки, вызванные задержкой в регистрации.

В ходе регистрации конфиденциальная информация, содержащаяся в договоре может стать известной третьим  лицам.

Сложная процедура  регистрации, установленная в отношении договоров коммерческой концессии вынуждает правообладателей заключать не один такой договор, а несколько лицензионных договоров на передачу объектов интеллектуальной       собственности.   Российские предприниматели используют такую схему из-за несовершенства действующего законодательства и сложностей, возникающих на практике в связи с его применением.

Заключение нескольких лицензионных договоров вместо договора коммерческой концессии позволяет  воспользоваться существующими налоговыми льготами.

Зачастую, предприниматели, осуществляющие свою деятельность по франчайзинговой схеме, стараются  избегать заключения договора коммерческой концессии, и вместо одного договора заключают несколько гражданско-правовых договоров (лицензионный, аренды, поставки, авторский договор и др.), чтобы воспользоваться существующими льготами в области налогообложения.

Любое дополнительное требование к форме договоров объективно приводит к осложнению и замедлению процедуры заключения договора и, как правило, вызывает дополнительные расходы. Что в свою очередь, как мы выяснили, на практике приводит к заключению нескольких договоров (лицензионный, аренды, поставки, и др.), а не договора коммерческой концессии.

Трахтенгерц Л. считает, что следует упростить порядок регистрации, установленный в отношении договоров коммерческой концессии. С этой целью предлагается ограничиться регистрацией договора коммерческой концессии по месту нахождения пользователя исключительных прав. Это позволит сделать более доступной информацию о договоре для потребителей производимых или реализуемых в соответствии с этим договором товаров, работ и услуг и иных третьих лиц.¹¹

Отличительная черта  договора коммерческой концессии заключается  в том, что обязательство, вытекающее из данного договора, на стороне пользователя включает в себя обязанности не только перед правообладателем, но и перед третьими лицами, с которыми он вступает в различного рода взаимоотношения при осуществлении предпринимательской деятельности с использованием исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя.

Обязанности правообладателя  ГК РФ представляет в императивной форме. Данные обязанности подразделяются на три группы. Первая группа включает в себя обязанности по предоставлению в пользование комплекса исключительных и некоторых неисключительных прав. Вторую группу составляют обязанности по проведению инструктажа пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением исключительных прав. Третью группу составляют обязанности, связанные с предоставлением

пользователю предусмотренных   договором лицензий, их

оформлением в установленном  законом порядке. Речь идет о передаче лицензий (разрешений) на использование  объектов, которые защищаются патентами  и свидетельствами. Под выдачей лицензии понимается заключение договора коммерческой концессии и его последующая регистрация в патентном ведомстве.

Пользователь покупает право пользоваться известной, уважаемой, популярной торговой маркой, фирменным  знаком или стилем. Клиент по внешним признакам иногда не может понять, чьими товарами или услугами он пользуется, правообладателя или пользователя.

Наличие торговой марки  дает возможность пользоваться всеми  преимуществами рекламы этой торговой марки. Таким образом, пользователь получает возможность рекламировать свой товар с помощью гораздо более масштабной рекламы, чем обычные малые предприниматели.

Правообладатель передает пользователю комплект методических материалов в виде четких инструкций по материалам, сырью, оборудованию, поставщикам, системе сбыта, технологии ведения дела и проводит курс обучения для того, чтобы пользователь мог в кратчайшие сроки начать новый бизнес. В процессе работы правообладатель обеспечивает проведение необходимых консультаций и совместное решение возникающих проблем.

Правообладатель, являясь  заинтересованной стороной, может быть гарантом при получении кредитов или лизинга. Поэтому банки, лизинговые компании, другие финансовые кредитные  организации предпочитают работу с  пользователем контактам с самостоятельно начинающими предпринимателями.¹²

Обычно правообладатель  предоставляет пользователю возможность  приобретения, причем по льготным ценам, расходных материалов, сырья, комплектующих  изделий либо у самой компании, либо у определенных поставщиков. Такие  возможности делают систему снабжения надежной и выгодной.

Несмотря на отмеченные преимущества, малые предприятия  могут столкнуться и с определенными  проблемами:

• необходимость учета интересов правообладателя и других держателей акций;
• необходимость регулярных отчислений не от прибыли, а от объема продаж, что может осложнить финансовое положение пользователя;
• обязанность придерживаться методов ведения бизнеса, изложенных в инструкции партнерской компании, что может ограничивать возможности маневра;
• выкуп (по требованию правообладателя) всего необходимого оборудования и материалов может ограничить в действиях малое предприятие.