Договор франчайзинга (коммерческой концессии)

 

2. Существенные  условия договора

 

1. Вознаграждение  по договору

     Вознаграждение является существенным условием договора. Договор коммерческой концессии считается незаключенным, если в нем отсутствует условие о вознаграждении, так как в этом случае стороны не оговорили одно из существенных условий (п.1 ст.1027 ГК РФ). В случае предоставления субконцессий пользователь обычно выплачивает правообладателю определенный процент от оборота вторичного пользователя.

     Статьей 1030 ГК РФ установлены следующий порядок и формы вознаграждения по договору коммерческой концессии:

• в форме фиксированных разовых платежей (по окончании срока договора либо в порядке предоплаты);
• в форме фиксированных периодических платежей, в этом случае стороны определяют размер вознаграждения, а также суммы и срок очередного платежа;
• в форме отчислений от выручки: в этом случае стороны определяют часть выручки (в процентном отношении), а также периодичность отчислений;
• в форме наценки на оптовую цену товара, передаваемых правообладателем пользователю для перепродажи;
• в иных формах, предусмотренных в договоре (скидки к оптовой цене правообладателя, премии от отдельных сделок, бонусы и т.д.).

     Стороны могут рассмотреть и такой  распространенный в международной  практике вариант получения вознаграждения как предоставление правообладателю  акций организации-пользователя. Такой вариант может иметь преимущества при налогообложении (дивиденды не облагаются налогом на добавленную стоимость), однако в этом случае выплаты производятся за счет чистой прибыли пользователя. [7, ст. 81]

     Возможно, для правообладателя основной выгодой от заключения договора явится увеличение сбыта своей продукции и другие преимущества, которые сделают необязательным для правообладателя требовать какое-либо дополнительное денежное вознаграждение. Однако желательно, тем не менее, чтобы договор содержал цену. В противном случае он будет считаться незаключенным ввиду отсутствия одного из существенных условий. Кроме того, отсутствие вознаграждения делает договор безвозмездным, что влечет его ничтожность (ст. 575 ГК РФ). 

2. Передача  средств индивидуализации

     Правообладатель должен передать пользователю право пользования фирменным наименованием и (или) коммерческим обозначением (п.1 ст.1027 ГК РФ). Передача этих прав или хотя бы одного из них является существенным для отграничения договора от других лицензионных договоров.

     Если  право правообладателя на фирменное  наименование и коммерческое обозначение  прекратится без замены их новыми аналогичными правами, то договор прекращается (п. 3 ст. 1037 ГК РФ).

     Согласия  пользователя по договору коммерческой концессии на изменение правообладателем своего фирменного наименования не требуется. Но при изменении правообладателем своего фирменного обозначения или коммерческого обозначения без согласия пользователя последний вправе расторгнуть договор и требовать возмещения убытков (ст.15, 393 ГК РФ), а в случае продолжения действия договора − вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения (ст.1039 ГК РФ).

     Пользователь обязан информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование (и другие средства индивидуализации) правообладателя в силу договора (ст.1032 ГК РФ).

     Коммерческое  обозначение − это применяемое предпринимателем широко известные символы, эмблемы, незарегистрированное наименование, систематически применяемые предпринимателем в рыночных отношениях. Охрана коммерческого обозначения не регламентируется российским законодательством. Права на коммерческое обозначение могут быть защищены в России на основании ст. 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883г., предусматривающей охрану фирменных наименований во всех странах − участницах Конвенции без обязательной регистрации. Нормы международных договоров имеют приоритет перед законом. [1, п.4 ст.15] 
 

3. Передача  охраняемой коммерческой информации

     Охраняемая  коммерческая информация не является объектом исключительных прав. Данная информация имеет коммерческую ценность в силу ее неизвестности третьим  лицам. Упомянутая информация важна  для усиления конкурентоспособности  товаров, работ, услуг, реализуемых под фирменным наименованием, знаком обслуживания и т.п. правообладателя. В договоре необходимо подробно описать все элементы передаваемой информации. [7, ст. 36]

     Пользователь  обязан не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную информацию (ст.1032 ГК РФ). 

 

3. Другие  условия, обычно предусматриваемые договором

 

1. Срок  действия договора

     Стороны могут заключить договор на определенный срок или без указания срока. Если срок определен, то в течение трех лет пользователь имеет преимущественное право заключить договор с правообладателем на условиях не менее благоприятных, чем условия прекратившегося договора (ст.1035 ГК РФ). Если правообладатель все-таки заключит новый договор коммерческой концессии с третьим лицом, то пользователь не сможет оспорить действительность этого договора или перевести на себя права и обязанности пользователя по этому договору. Если правообладатель нарушит преимущественное право пользователя, то последний вправе требовать возмещения убытков.

     Если  срок не определен, то стороны вправе во всякое время отказаться от договора, уведомив другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок (п.1 ст.1037 ГК РФ). 

2. Территория  использования объекта  исключительных прав

     Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действия данного договора в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав (п.1 ст.1033 ГК РФ).

     Сторонам  имеет смысл определить, вправе ли правообладатель предоставлять  аналогичный комплекс прав для использования  на территории, закрепленной за пользователем (п.1 ст.1033 ГК РФ). Исключительность использования пользователем комплекса прав может определяться не только территорией, но и сроком или видом деятельности.  
 

3. Субконцессия

     Стороны договора коммерческой концессии могут предусмотреть право (или обязанность) пользователя разрешать другим лицам (вторичным пользователям) использовать комплекс исключительных прав или его части (ст.1029 ГК РФ). Если договором это право пользователя не предусмотрено, то он не может предоставлять субконцессии третьим лицам без согласия правообладателя.

     По договору субконцессии пользователь выступает в роли вторичного правообладателя, а другая сторона − в роли вторичного пользователя. Предоставленные на основе субконцессии исключительные права производны от прав, полученных пользователем по основному договору. Их объем не может выходить за пределы прав пользователя (п.2 ст.1027 ГК РФ). Превышение этих пределов может рассматриваться как нарушение пользователем его обязанностей по договору концессии.

     Договор коммерческой субконцессии не может быть заключен на более длительный срок, чем договор концессии, на основании которого он заключается. Если договор коммерческой концессии является недействительным, недействительны и заключенные на его основании договоры коммерческой субконцессии. [6, ст. 146]

     К договору коммерческой субконцессии применяются правила о коммерческой концессии, в частности относительно оформления и регистрации договора, а также других прав и обязанностей сторон. [7, ст. 179]

     Для того чтобы вторичные пользователи не находились в зависимости от первичного договора, законодатель установил, что при досрочном прекращении договора договор коммерческой субконцессии не прекращается, а права и обязанности вторичного правообладателя по договору коммерческой субконцессии (пользователя по договору) переходят к первичному правообладателю. С другой стороны, пользователь несет субсидиарную ответственность за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей (пункты 3, 4 ст.1029 ГК РФ).  

Обязанности сторон по договору

     Стороны могут предусмотреть любые не противоречащие законодательству обязанности, однако некоторые обязанности возлагаются  на стороны императивно (ст. 422 ГК РФ). Иначе говоря, ГК РФ устанавливает для сторон по договору некоторые обязательные условия. Ниже приведены обязанности сторон, установленные ГК РФ, а также некоторые обязанности, обычно устанавливаемые в договорах коммерческой концессии. Этот перечень примерный.

     Правообладатель по договору обязан (п.1 ст.1031 ГК РФ):

• предоставить пользователю комплекс прав;
• передать пользователю техническую (чертежи, схемы, описания, инструкции, правила и т.п.) и коммерческую документацию (паспорта объекта, расчеты экономического эффекта, лицензии и т.п.), иную информацию, необходимую пользователю для осуществления предоставленных ему прав;
• проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;
• выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке;

     Если  иное не предусмотрено договором, то также (п. 2 ст.1031 ГК РФ):

• обеспечить регистрацию договора;
• оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;
• контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых пользователем на основании договора. При отсутствии такого контроля пользователь может причинить вред не только интересам третьих лиц (потребителей), но также серьезно подорвать деловую репутацию самого правообладателя. [6, ст. 143]

     Часто предусматривается обязанность не предоставлять другим лицам комплекс исключительных прав, аналогичных данному договору, для их использования на закрепленной за пользователем территории, а также воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории.

     Также правообладатель:

• несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) по договору;
• несет субсидиарную ответственность по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции правообладателя.

     Договором могут быть предусмотрены и другие права и обязанности сторон. Ничтожными признаются условия, в силу которых:

• правообладатель вправе определять цену продажи товаров пользователем или цену работ (услуг), выполняемых пользователем;
• круг покупателей (заказчиков) ограничивается. [7, ст. 123]

     Пользователь  обязан (ст. 1032 ГК РФ):

• уплатить вознаграждение правообладателю;
• использовать фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, а также другие права указанным в договоре образом. Если же договор предусматривает совместное использование фирменного наименования и коммерческого обозначения, то пользователь не вправе по своему усмотрению пользоваться тем или иным комплексом исключительных прав;
• обеспечивать соответствие качества производимой продукции качеству аналогичных товаров, производимых самим правообладателем под своей фирмой, коммерческим обозначением, товарным знаком и т.п.;
• соблюдать указания правообладателя по использованию комплекса прав, в том числе указания, касающиеся внешнего (например, установка световых табло, ярких вывесок, цветных изображений товарного знака, коммерческого обозначения и т.п.) и внутреннего оформления (например, применение особых жалюзей, торгового оборудования, стеновых материалов, мозаичного пола с использованием стилизованных форм товарного знака, фирменного наименования и т.п.) коммерческих помещений (торговых, ресторанных, гостиничных и т.п.), используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему договором прав при использовании им практической предпринимательской деятельности;
• оказывать все дополнительные услуги (сопутствующих, услуг по доставке, по гарантийному обслуживанию, информационных и т.п.) на которые заказчики вправе рассчитывать, приобретая продукцию (работу, услуги) непосредственно у правообладателя. Иначе говоря, применение фирмы (знака обслуживания, товарного знака и т.п.) по договору коммерческой концессии возлагает на пользователя серьезные дополнительные обязанности перед его контрагентами по различным договорам в области торговли, бытового обслуживания, строительства, перевозок и т.д.;
• не разглашать (т.е. не предоставлять информацию не только средствам массовой информации, конкурентам правообладателя, но и любым третьим лицам) секреты производства (ноу-хау) правообладателя, а также другую полученную от последнего конфиденциальную коммерческую информацию. Пользователь, исполняя эту обязанность, должен принять исчерпывающие меры, чтобы исключить неконтролируемый доступ к упомянутым объектам комплексам исключительных прав;
• информировать всех покупателей (при реализации товаров как оптом, так и в розницу), а также заказчиков (при выполнении работ, оказании услуг по договорам с ними) наиболее очевидным для них образом о том, что пользователь при исполнении перед ними обязательств по конкретному договору использует тот или иной объект комплекса исключительных прав, полученный от правообладателя по договору коммерческой концессии.