Англо-саксонская правовая система

Отрасли английского права  выражены не столь четко, как в  континентальных правовых системах, что обусловили преимущественно  два фактора. Во-первых, все суды имеют общую юрисдикцию, т. е. могут  разбирать разные категории дел: публично - и частноправовые, гражданские, торговые, уголовные. Разделенная юрисдикция ведет к разграничению отраслей права, а унифицированная – действует, как это очевидно, в обратном направлении. Во-вторых, английское право развивалось постепенно, путем судебной практики и законодательных реформ по отдельным вопросам. В Англии нет кодексов европейского типа. Поэтому английскому юристу право представляется однородным. Английская доктрина не знает дискуссий о структурных делениях права. Она вообще предпочитает результат – теоретическому обоснованию.

В раскрытии понятия  источника права правовая мысль  стран «общего права» демонстрирует  разнообразные подходы, обусловленные  методологическими установками  правовых школ и направлений. В результате при аналогичности источников права  в странах «общего права» их концепции различаются.

Рассматривая категорию  источника права как одну из центральных, аналитический позитивизм, в сущности, сводит наблюдаемые явления к  текстам источников права. Он развивает  положения об их создании, юридической  технике, толковании, тем самым, выстраивая концепцию всего позитивного права. Как формально-логическое учение, склонное к описательству и комментаторству, аналитический позитивизм в большей степени сконцентрировался на узкой задаче — описании отдельных источников права, а не на выработке общего понятия источника права.

Поскольку в аналитическом  позитивизме исходным положением является признание доминирования государства  над правом, то из такого подхода  следует, что источник права признается таковым как результат деятельности соответствующего государственного органа: статуты являются источником права, потому что приняты парламентом; судебный прецедент — судом, делегированные акты — органами исполнительной власти. По мнению английского профессора Р. Кросса, судебные прецеденты являются правом потому, что они созданы судами. Статут — акт парламента. Подобное определение является наиболее распространенным в английской правовой литературе. Основное отличие одной формы права от другой заключается в органах, их создающих. Правовой обычай, правовая доктрина становится источником права только в случае их признания (санкционирования) органами государства.

Такое определение источника  права, с одной стороны, не дает возможности  проводить различие между ним  и актами правоприменения, а с другой — приводит к тому, что исследование переносится с источника права на нормотворческие полномочия государственного органа. В конечном счете, соотношение источников права рассматривается как разграничение нормотворческих полномочий. Именно в нем видится основное обеспечение эффективной системы источников права.

Вопрос о нормотворческих  полномочиях занимает по существу ключевое место в теории Дж. Остина. По его  мнению, неограниченные нормотворческие  полномочия в государстве принадлежат  суверену. Последний делегирует их другим государственным органам для выполнения ими своих функций. Таким образом, Дж. Остин обосновывал нормотворчество, как законодательного органа, так и судебных, а также исполнительных органов.

Судам суверен делегирует право  осуществлять правосудие и создавать право в том случае, когда при решении дела очевиден пробел в праве. Дж. Остин не видел опасности в судейском нормотворчестве и даже приветствовал его. Он считал, что судьи могут творить право лучше, чем законодатели. «Я никаким образом не одобряю то, что мистер И. Бентам предпочел называть непочтительно и, как я представляю — неразумно, «судейским правом»... Я думаю, что вместо обвинения судей в нормотворчестве их следует порицать за робкую, ограниченную и ступенчатую манеру, в которой они законодательствуют». Вместе с тем Дж. Остин предлагал различать прямое и косвенное нормотворчество. К прямому законотворчеству он относил деятельность парламента, поскольку его деятельность направлена именно на принятие законов; а прецедентное право создается косвенно, поскольку основная задача суда — решение конфликта, а не собственно нормотворчество.

Идея того, что суды осуществляют нормотворчество на основании делегированных полномочий, хотя и была воспринята, но не получила детальной разработки. Определить объемы делегированных полномочий судов оказалось весьма затруднительно, поэтому в отношении судов более активно обсуждается вопрос о дискреционных полномочиях, в рамках которых осуществляется нормотворчество судей.

Австралийский судья Р. Фокс также полагает, что некоторые правовые нормы оставляют широкое дискреционное усмотрение судьям. «Сложность и непредсказуемость жизни вместе с неизбежной неопределенностью и даже двусмысленностью языка конституции и законов определяют дискреционную деятельность судей». Представители аналитического позитивизма признают дискреционную деятельность в ограниченных пределах, поскольку с ней ассоциируются недопустимый произвол и волюнтаризм судей. Поэтому в рамках данного направления отмечается стремление определить пределы дискреционных полномочий.

Идея делегированных полномочий была воспринята и развита в отношении  органов исполнительной власти, а  их акты получили название делегированных. Контроль над этими актами — это, прежде всего контроль над объёмом  делегированных полномочий.

Несмотря на то, что аналитический  позитивизм критикуют за ограниченность методологической базы и неспособность  выйти за рамки позитивного права, характеризуют как описательную дисциплину низшего теоретического порядка.

Аналитический позитивизм направил усилия на ограничение судейского нормотворчества. Он окончательно сформулировал принцип прецедента, обязавший судей следовать предшествующим решениям. Принцип прецедента стал полностью развиваться, когда позитивизм одержал верх над деклараторной теорией. Сторонники аналитического позитивизма рассматривают его как гарантию постоянного и последовательного развития права. Они отстаивают требование надлежащего применения прецедента, а также поддерживают буквальный метод толкования, невмешательство судей в политику, преодоление их субъективных взглядов при решении дел. Все эти положения стремятся свести деятельность судей к правоприменительной сфере, допуская лишь ограниченное судейское нормотворчество.

Аналитический позитивизм заложил  формальный подход к источникам права. Он делает акцент на том, что источник должен быть принят компетентным органом в рамках установленных полномочий. Такой подход породил дискуссии по целому ряду вопросов, продолжающиеся до настоящего времени: о соотношении верховенства конституции и принципа парламентского верховенства, о «подзаконности» или «конституционности» прецедентного права.

Аналитический позитивизм, на столетие определивший развитие правовой мысли  в Великобритании, Канаде, Австралии, Новой Зеландии, в настоящее время все больше вызывает критику. Он критикуется как консервативное направление, не склонное пересматривать осн6вополагающие положения, несмотря на очевидный факт, что система источников права со временем развивается и требует новых оценок. И принцип парламентского верховенства, и принцип «жесткого прецедента» в последние годы пересматриваются, поскольку не соответствуют изменениям, происходящим в современном «общем праве», в том числе конституционным реформам, возрастанию удельного веса статутного права, развитию прецедентного права. Американские исследовали П. Атиях и Р. Саммерс отмечают, что в настоящее время изменилось социальное значение аналитического позитивизма: в то время как позитивизм И.Бентама был инструментом правовой реформы, английский позитивизм XX в. стал теорией, которая более благоприятствует консерваторам.

Социологическая юриспруденция предложила иной взгляд на право, а следовательно, на понятие источника права. Соответственно, вопрос об источниках права в большей  степени ставится, прежде всего, не в формальном, а в материальном смысле. Поскольку право связывается не с деятельностью государства, а социальных групп, то последние признаются источником права.

Сами же формальные источники права  наполняются социальным содержанием. К примеру, судебный прецедент рассматривается не как результат нормотворческих полномочий суда, а как утверждение приоритета определенных социальных интересов. Судья выполняет социальную функцию, выступая арбитром в конфликте социальных интересов, которые стоят за требованиями сторон. Судьи неизбежно должны сделать выбор и отдать предпочтение одному из таких интересов. Между тем судьи связаны судебным прецедентом, а это означает, что прецедент обеспечивает некий определенный социальный интерес, признанный приоритетным.

При таком подходе суд приравнивается к законодательному органу, поскольку  они оба представляют социальные интересы. Американский ученый Д. Картер доказывает, что суд и законодательный  орган имеют много общего. Он напоминает, что судьи являются высококвалифицированными юристами и достаточно компетентны, чтобы осуществлять правотворческую деятельность, когда законодатель не дает ясного ответа. По мнению другого юриста — лорда Девлина, судьи имеющие опыт в отправлении правосудия, специалисты в области права и точных формулировок в состоянии надлежащим образом творить право. Однако существенное различие заключается в том, что судейское право создается в большинстве случаев; назначаемыми судьями (за некоторым исключением в США), а статуты принимаются выборными депутатами. При таком сравнении судейское нормотворчество представляется недемократичным, поскольку суды не ответственны перед электоратом и, по существу, бесконтрольны. Еще Дж. Остин отмечал, что возражения, высказываются не против судейского нормотворчества, а против порядка назначения судей. В конечном счете, судейское право создается не только судьями, а всеми практикующими юристами.

Естественно-правовое направление, хотя слабее представлено в правовой доктрине стран «общего права», тем не менее, оказало значительное влияние на концепцию источников права.

Правовая система Англии и США: общее и особенное

Англо-американское общее право, как  и римское право, развивалось, руководствуясь принципом «Право там, где есть и  защита». И, несмотря на все попытки кодификации (И. Бентам и др.), английское общее право, дополненное и усовершенствованное положениями «права справедливости», в основе своей является прецедентным правом, созданным судами. Это не исключает возрастания роли статутного (законодательного) права. Таким образом, английское право обрело как бы тройную структуру: общее право – основной источник; право справедливости, дополняющее и корректирующее этот основной источник; статутное право – писаное право парламентского происхождения.

В англо-американской правовой семье следует различать группу английского права и связанного с ним по своему происхождению права США. В группу стран английского права, наряду с Англией, входят Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия, бывшие колонии Британской империи (в настоящее время 36 государств являются членами Содружества). Как известно, Англия была крупнейшей колониальной державой и английское общее право получило распространение во многих странах мира. В результате сегодня почти треть населения мира живет в значительной мере по нормам английского права.

Право США, имея своим источником английское общее право, в настоящее время  является вполне самостоятельным. Исключение из общего правила составляют: штат Луизиана, где значительную роль играет французское право, и самые южные штаты, на территории которых распространено испанское право.

Общее право – это система, несущая  на себе глубокий отпечаток истории, а эта история до XVIII века –  исключительно история английского  права, которая развивалась тремя путями: формированием общего права, дополнением его правом справедливости и толкованием статутов.

Но если юристы континентальной  Европы рассматривают право как  совокупность предустановленных правил, то для англичанина оно, в основном, то, к чему придет судебное рассмотрение. На континенте юристы интересуются прежде всего тем, как регламентирована данная ситуация, в Англии – в каком порядке она должна быть рассмотрена, чтобы прийти к правильному судебному решению.

Английское право и сегодня  продолжает оставаться, в основном, судебным правом, разрабатываемым судьями в процессе рассмотрения конкретных случаев. С учетом правила прецедента такой подход обеспечивает положение, при котором нормы общего права являются более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германских систем, но зато делает право более казуистичным и менее определенным.

Американская революция выдвинула  на первый план идею самостоятельного национального американского права, порывающего со своим «английским  прошлым». Принятие писаной федеральной конституции 1787 г. и конституций штатов, вошедших в состав США, явилось первым и важным шагом на этом пути. Предполагался полный отказ от английского права, а вместе с ним – от принципа прецедента и других характерных черт «общего права». Однако перехода американского права в романо-германскую семью не произошло. Лишь некоторые штаты, бывшие ранее французскими и испанскими колониями (Луизиана, Калифорния), приняли кодексы романского типа, которые, однако, в дальнейшем постепенно оказались как бы поглощены «общим правом».

В целом же в США сложилась  дуалистическая система, сходная с  английской: прецедентное право во взаимодействии с законодательным. В Англии и США - одна и та же общая  концепция права и его роли. В обеих странах существует, в общем-то, одно и то же деление права, используются одни и те же понятия и трактовка нормы права.

Для американского юриста, как и  для английского, право - это прежде всего право судебной практики. Нормы, выработанные законодателем, по-настоящему входят в систему американского права лишь после того, как они будут неоднократно применены и истолкованы судами, когда можно будет ссылаться не на сами нормы, а на судебные решения, их применившие. Право США, следовательно, в целом имеет структуру, аналогичную структуре общего права. Однако только в целом. Стоит приступить к рассмотрению той или иной проблемы, как выявляются многочисленные структурные различия между американским и английским правом, многие из которых действительно существенны и не могут сбрасываться со счетов.