Адвокат в гражданском процессе

  2. Участие  представителя по некоторым категориям дел в силу так называемого желания.  Физические или юридические лица вправе вести дела не  самостоятельно, а через представителя. Право выбора принадлежит гражданину или  организации, чье дело рассматривается в суде. Фактически представитель может участвовать в деле совместно с представляемым либо без него, если представляемый этого желает. При этом следует отметить, что существуют дела, по которым представитель не может полностью заменить представляемого во время судебного разбирательства. Согласно судебной практике, суд вызывает стороны для дачи личного объяснения по делам о расторжении брака, установлении отцовства, лишении родительских прав, восстановлении на работе, о защите чести и достоинства. В этих случах представитель оказывает юридическую помощь представляемому во время  рассмотрения дела.

Таким образом,  из примера видно отличие процессуального  представительства от гражданско-правового  – возможность одновременного участия  в процессе и представителя и  представляемого.

В настоящее время большое количество граждан обращается за юридической помощью для ведения дел в судах по гражданским делам. Нельзя не отметить  рост обращений за квалифицированной помощью и предпринимателей  и представителей  юридических лиц.

Договорное  представительство, о котором далее пойдет  речь, в значительной степени отлично от участия адвоката в уголовном процессе. Думается, следует отдельно отметить положения, резко отличающие полномочия адвоката  в указанных  судебных процессах.

Во-первых, в  уголовном процессе адвокат оказывает юридическую помощь в рамках полномочий, отраженных в законе. Таким образом, в отличие от гражданского процесса, он хоть и действует в чужом интересе, но от своего имени.

Во-вторых, участие  защитника в уголовном судопроизводстве, предусмотрено ст. 47 УПК РСФСР, в которой указано кто, в каком порядке обеспечивает обвиняемому, подозреваемому защитника; кто им является; как он допускается в процесс. Здесь же следует сказать, что закон регулирует и условия оплаты труда защитника – закон относит расходы по оплате труда на счет государственного бюджета, если адвокат участвует в процессе без заключения соглашения с клиентом.

В-третьих, уголовно-процессуальное  законодательство, а именно ст.49 УПК  РСФСР, предусматривает обязательное участие защитника в следующих случаях:

-по делам,  в которых участвует государственный  или общественный обвинитель;

-по делам  несовершеннолетних;

-по делам  немых, глухих, слепых и других  лиц, которые в силу своих  физических или психических недостатков  не могут сами осуществлять свое право на защиту;

-по делам  лиц, не владеющих языком,  на  котором ведется судопроизводство;

- по делам,  лиц, обвиняемых в совершении  преступлений, за которые в качестве  меры наказания может быть  назначена смертная казнь;

- по делам, лиц, между интересами  которых имеются противоречия и если хотя бы одно из них имеет защитника.

Таким образом, участие защитника обеспечивается следователем  и судом, что не предусмотрено гражданско-процессуальным законодательством.

В-четвертых, нормы  уголовного законодательства более четко  и подробно регламентирует деятельность защитника на стадиях уголовного процесса, например ст.202 УПК РСФСР – права защитника при ознакомлении со всеми материалами дела; ст.204 УПК РСФСР – право защитника на ходатайство о дополнении предварительного  следствия; ст.249 УПК РСФСР – участие защитника в судебном разбирательстве; ст. 335 УПК РСФСР – лица, участвующие в рассмотрении дела в кассационном порядке и так далее.

В-пятых, ст.251 УПК  РСФСР, предусматривает, что  в случае неявки защитника на судебное заседание – дело откладывается  на определенный срок, при этом замена защитника, не явившегося в судебное заседание, допускается лишь с согласия подсудимого.

Гражданское законодательство, предусматривает обязанность обеспечить участие своего представителя в судебном заседании, с самостоятельным  извещением о месте и времени его проведения  сторонами  и  другими лицами, участвующими в деле. Поэтому неявка представителя не лишает суд права рассмотреть дело в его отсутствие при условии надлежащего  извещения лица, участвующего в деле, о времени и месте судебного заседания. Исключение из этого правила составляет необходимость извещения  законных представителей несовершеннолетних и лиц, признанных недееспособными, а также гражданами, осуществляющих попечительство в форме патронажа над недееспособными граждан, которые по состоянию своего здоровья не могут самостоятельно осуществлять и защищать свои права и выполнять обязанности (ст.41 ГК РФ).

Таким образом,  ГПК РСФСР п.4 ст.157 ГПК РСФСР, предусматривает совершенно противоположную точку зрения законодателя на участие в деле представителя.

На практике указанная норма гражданско-процессуального  законодательства имеет резко отрицательные  последствия. Здесь нужно рассматривать  факторы лежащие на поверхности проблемы, иными словами необходим анализ не только возможности, либо невозможности участия адвоката в процессе. На мой взгляд,  следует сказать о нарушении конституционных прав и свобод человека и гражданина, в части судебной защиты. Такой вывод можно сделать, проанализировав адвокатскую практику за апрель 2000. Например, гражданка С. обратилась в суд с просьбой о признании сделки купли-продажи недвижимости недействительной. В связи с тем, что она в силу возраста плохо разбирается в законодательстве, наняла защитника, в лице адвоката Б. На судебное заседание Б. явиться не смог по причине тяжелого заболевания, судебное заседание состоялось с вынесением решения не в пользу истицы. В связи с тем, что гражданский процесс имеет состязательную модель и суд сам никаких доказательств не истребует, а истица, по не знанию их не истребовала -  в результате процесс был проигран. Из изложенного следует вывод, что,  конечно, закон не может застраховать граждан от неудачного выбора своего поверенного, но он может и должен гарантировать справедливость судебного процесса и законность вынесенного решения.

Поэтому, исходя,  из приоритета обеспечения прав граждан, законодателю необходимо гарантировать  определенный уровень компетентности юридической помощи в суде, для этого  следовало бы внести изменения  в ст. 157 ГПК РСФСР, связанные с необходимостью отложения судебного разбирательства при  неявки  защитника.

В-шестых, п.4 ст.345 УПК РСФСР, гласит, что если дело рассмотрено без участия защитника  в тех случаях, когда по закону его участие было  обязательно, это является безусловным основанием отмены приговора.

В ГПК РСФСР  о такой норме, конечно,  не упоминается  законодателем.

Все это свидетельствует  о значительной  и не всегда обоснованной разнице в полномочиях адвоката в уголовном процессе и гражданском судопроизводстве.

Полномочия  адвоката при предварительной подготовке материалов дела

Тщательная  предварительная подготовка материалов дела является одной из наиболее важных задач адвоката. Именно она в последующем ходе дела обеспечивает адвокату прочные процессуальные позиции.  
        Применительно к вышеуказанному утверждению, касающемуся специфичного положения адвоката в гражданском процессе, как нельзя лучше можно отнести высказывание В.Л. Черткова: Это специфика гражданских дел. Уголовные приходят в суд (и к адвокату соответственно) уже разработанные. А гражданские,  начинаются с нуля. Их особенно адвокат может напортить. Позиция, сбор доказательств, все это на адвокате. Это огромная  ответственность.

Решая вопрос о принятии поручения на ведение гражданского дела, адвокат должен прежде всего проверить, не будет ли его участие в данном конкретном деле противоречить правовым и этическим нормам.  
В соответствии со ст. 47 ГПК РСФСР представителями в суде не могут быть адвокаты, принявшие поручение об оказании юридической помощи с нарушением правил, установленных законодательством РФ об адвокатуре. Согласно ч.2 ст. 16 Положения об адвокатуре, адвокат не вправе принять поручение об оказании юридической помощи в случаях:

         1) если он по данному делу  оказывает или ранее оказывал  юридическую помощь лицам, интересы  которых противоречат интересам  лица, обратившегося с просьбой  о ведении дела;

1.В.Л.Чертков.  монографии «Дела гражданские».   

М.1995.

       2) если адвокат ранее по делу принимал участие в качестве судьи, прокурора, следователя, лица, производившего дознание, эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля или понятого;

3) если в решении  дела должно принимать участие  должностное лицо, с которым адвокат состоит в родственных (свойственных) отношениях.  
      В соответствии со ст. 48 Конституции РФ право пользоваться помощью защитника в уголовном процессе имеет каждый обвиняемый, поэтому адвокат вправе взять на себя защиту любого лица, независимо от тяжести инкриминируемого ему преступления, сомнительности его версии происшедшего, безнадежности его положения. В отличие от уголовного процесса, адвокат в гражданском процессе вправе принять поручение на ведение далеко не всякого гражданского дела. Хотя, согласно закону,  всякое заинтересованное лицо вправе обратиться за судебной защитой нарушенного или оспариваемого права, охраняемого законом интереса  (ст.3 ГПК РСФСР), адвокат по общему правилу вправе принять на себя ведение дела в суде только в том случае, если он после изучения материалов дела придет к выводу, что в нем есть правовая позиция, т.е. требования или возражения клиента основаны на законе и имеются законные средства и способы для их обоснования и защиты. Ведение адвокатом заведомо юридически безнадежного дела влечет за собой излишние и притом невосполнимые расходы для клиента, подрывает доверие к адвокату в глазах судей, роняет авторитет адвокатуры в целом. Если в деле отсутствует правовая позиция, думается, что адвокат вправе принять поручение на участие в нем только в одном единственном случае -  когда клиент, понимая необоснованность своих требований, все же желает отсрочить законными методами наступление каких-либо неблагоприятных для себя последствий. Как представитель, действующий только в пределах полученных им полномочий, адвокат не может разойтись со своим доверителем по существенным моментам ведения дела. Если адвокат и его клиент не могут придти к согласию в отношении правовой позиции, средств, методов ее обоснования и защиты, адвокату также не следует соглашаться на ведение дела, т.к. возникшая ситуация может явиться очевидным препятствием для выполнения им своих процессуальных обязанностей.

Адвокат Д.П. Ватман в своей  статье «Этические принципы ведения  гражданских дел» высказывает мнение, что решение адвоката о принятии поручения предполагает также «обсуждение вопроса о нравственной чистоте спорного правового интереса». Он говорит о том, что на практике нередко встречаются случаи, когда препятствий для ведения дела как будто бы нет, правовая позиция безупречна, а доказательства в ее обоснованности достоверны и убедительны, и все-таки адвокат не вправе принять поручение по этическим соображениям. Это- дела юридически безупречные, но нравственно не допустимые, которые адвокат не может вести, не поступясь своим достоинством. В качестве примера Ватман приводит ситуацию, когда клиент просит адвоката принять ведение дела о разделе пая в жилищно-строительном кооперативе и сообщает, что все деньги на внесение паевого взноса за квартиру дали родители его жены, однако письменные доказательства этой сделки , к счастью, отсутствуют. Такой интерес клиента адвокат, по мнению Ватмана, должен расценить только как нравственно недопустимый и, следовательно, неприемлемый для защиты.

А.А. Ерощенко в статье «Договорная основа юридической помощи по гражданским делам», по-видимому, полемизируя с Д.П. Ватманом, полностью отрицает возможность такой позиции. Он пишет: «Не вызывает сомнения тот факт, что в нашем обществе не существует противоречий между требованиями морали и права. Предоставленные законом возможности лицо вправе осуществлять всеми дозволенными средствами, а адвокат обязан оказывать ему необходимую юридическую помощь».  
Хотя автору безусловно ближе точка зрения Д.П. Ватмана, представляется, что обе позиции имеют равное право на существование.  
К сожалению, в условиях существующего на сегодняшний день острого дефицита дел лишь немногие адвокаты могут себе позволить обращать серьезное внимание на вопросы этического характера.

 Граждане  могут вести свои дела в суде лично или через представителей. Личное участие гражданина не лишает его права иметь по делу представителя. Дела юридических лиц ведут в суде их органы либо их представители (ст. 43 ГПК РСФСР ). В качестве представителей по гражданским делам обычно выступают адвокаты, которые оказывают юридическую помощь заинтересованным лицам в защите прав и охраняемых законом интересов и одновременно помогают суду в осуществлении правосудия. Судебное представительство есть специальный вид общегражданского представительства. Адвокат добровольно избирается стороной и действует в пределах предоставляемых полномочий. Правоотношения возникают из договора поручения, по которому одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия (ст. 396 ГК РФ). Доверитель определяет объем полномочий адвоката и поручает ему ведение дела. Дальнейшее является следствием выполнения адвокатом своих профессиональных обязанностей. Адвокат решает, как именно и какими средствами лучше защищать интересы доверителя. Он разрабатывает правовую позицию, отбирает доказательства, использует все предусмотренные законом возможности для успешного выполнения принятого поручения.  
Договор поручения граждане и юридические лица заключают с юридическими консультациями. Это повышает гарантии надлежащего исполнения поручения. Осуществляют представительство адвокаты, которые должны быть для этого снабжены соответствующими полномочиями. Полномочия адвоката удостоверяются ордером, выдаваемым юридическими консультациями. Ордер заменяет собой общую доверенность (ст.46 ГПК РСФСР). На совершение от имени представляемого таких процессуальных распорядительных действий, как передача дела в товарищеский или третейский суд, полный или частичный отказ от исковых требований, признания иска, изменения предмета иска, заключения мирового соглашения, передача полномочий другому лицу, обжалование решения суда, предъявление исполнительного листа ко взысканию, получение присужденного имущества или денег, адвокат должен иметь письменную доверенность, оформленную в порядке, предусмотренном законом. Доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами или судом.  
         Обычно доверенности, выдаваемые гражданами, удостоверяются в нотариальном порядке. Но для представительства в суде доверенность может быть удостоверена также учреждениями, предприятиями или организациями, где работает или учится доверитель; управлением дома, в котором оно проживает; администрацией стационарного лечебного учреждения, в котором гражданин находится на излечении; соответствующей воинской частью, если доверенность выдается военнослужащим. Доверенность, выдаваемая гражданином, находящимся в заключении, удостоверяется администрацией соответствующего места заключения. Доверенность от имени юридического лица выдается руководителем организации (ст.45 ГПК РСФСР). Уверенностью оформляются специальные полномочия адвокатов, дающие право на совершение процессуальных действий, связанных с распоряжением объектом процесса. В этом случае доверитель передает адвокату часть своих прав (иногда все), составляющих принцип диспозитивности.  
Нужно быть особо внимательным при использовании таких прав, имея в виду серьезные последствия, возникающие для доверителя. Например, отказ от иска навсегда лишает доверителя возможности защищать это свое требование в судебном порядке. Изменение предмета иска порождает невозможность вторичного обращения в суд по первоначальному требованию. Заключение мирового соглашения окончательно разрешает спор в том варианте, о котором договорились стороны. Аналогичные последствия влечет за собой признание иска. Полномочия на ведение дела предъявляются суду. Адвокат обязан позаботиться о надлежащем оформлении своих полномочий, а также проверить право на представительство у других участников процесса. По закону юридические последствия порождают лишь такие процессуальные действия, которые совершены в пределах полномочий. Решения, вынесенные без учета этого правила, подлежат отмене.

На стадии подготовки дела адвокат должен установить наличие  условий, существование которых  позволяет представляемой им стороне  возбудить дело в качестве истца  или обязывает ее отвечать по предъявленному иску. Согласно ст. 129 ГПК  РСФСР  суд может приступить к рассмотрению гражданского дела только при наличии определенных правовых условий. Несоблюдение хотя бы одного из них влечет или отказ в принятии искового заявления ( ч.2 ст. 129 ГПК РСФСР), или последующее прекращение производства по делу ( ст. ст. 143,219 ГПК РСФСР), либо оставление заявления без рассмотрения (ст. ст. 143,221 ГПК РСФСР). Представляется, что адвокат обязан предварительно обсудить с клиентом следующие вопросы:

1. Подведомственно  ли данное дело суду общей юрисдикции.

2. Не требует  ли закон, чтобы лицом, желающим  обратиться в суд, был соблюден  порядок предварительного внесудебного  разрешения дела.

3) Не препятствует  ли рассмотрению данного дела  вступившее в законную силу  решение суда по тому же спору между теми же сторонами.

4) Обладает ли  заинтересованное лицо гражданской  процессуальной дееспособностью.

Теперь рассмотрим полномочия адвоката при подготовке в зависимости от того, чьи интересы в процессе он будет представлять.

Важное практическое значение имеет правовое положение участников процесса. От того, в каком качестве выступают лица в судебном деле, зависит объем их процессуальных прав, а также юридические последствия разрешения спора.

Адвокату, представляющему  интересы истца, необходимо определить, кто именно является обязанной стороной, т.е. ответчиком, по требованию клиента. Если в решении этого вопроса будет сделана ошибка, суд, обязательно исправит ее на основании ст. 36 ГПК РСФСР, допустив замену ненадлежащего ответчика надлежащим. Но адвокат участвует в гражданском процессе не для того, чтобы суд исправлял его ошибки, а для того, чтобы предложить суду процессуальный материал в безукоризненном состоянии.  
Например, некоторые клиенты, потерпевшие ущерб от юридического лица, считают необходимым предъявление соответствующих исков к руководителям этих юридических лиц, осужденных в уголовном порядке, как правило за такие преступления, как мошенничество (ст. 159 УК РФ), присвоение и растрата (ст. 160 УК РФ) и т.д. В этих случаях адвокат должен разъяснять клиентам, что суды считают возможным принимать к рассмотрению подобные иски только тогда, когда указанные клиенты были признаны в установленном порядке потерпевшими по рассмотренному уголовному делу. Если же клиент не был признан потерпевшим, независимо от того, по какой причине это произошло, он вправе предъявить иск о возмещении ущерба только юридическому лицу в целом.  
Если адвокат представляет интересы истца, ему также следует выяснить, является ли лицо, на которое указывает клиент, единственным ответчиком по делу. Например, в делах о признании завещания недействительным ответчиками являются все наследники по завещанию, в делах о выделе доли из общей собственности ответчиками являются все собственники совместного имущества (разумеется, кроме самого истца) и т.д.  
Наконец, при представлении интересов истца, адвокату необходимо проверить, является ли его клиент сам лицом, обладающим правом требования в спорном правоотношении. Так, на практике встречаются случаи, когда иск предъявляется наследником по завещанию (племянник) о признании договора купли-продажи завещанной квартиры недействительным. Однако в ходе беседы выясняется, что наследодатель-дядя перед оформлением договора купли-продажи отменил завещание. Таким образом, клиент адвоката не является участником данного правоотношения.  
         Если адвокат выступает на стороне ответчика, ему также следует тщательно проверить, в действительности ли предполагаемые стороны являются субъектами спорного правоотношения. В этом случае целью проверки является возможное получение доказательств, подтверждающих необоснованность исковых требований. На стадии предварительной подготовки дела адвокат также должен подумать о возможности привлечения к участию в процессе третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора. Так, например, по делам о возмещении ущерба, причиненного дорожно-транспортным происшествием, обязательно привлекается в качестве третьего лица водитель, виновный в совершении аварии при управлении транспортным средством, принадлежащим юридическому лицу.