Значение и перспективы развития прецедентного права в современной России

1.4 Соотношение прецедента с другими источниками права

Для того чтобы определит характер правового прецедента как источника права необходимо проанализировать его соотношение с другими источниками права.

Прецедент относится к достаточно «старым» источникам. По возрасту он успешно конкурирует с правовым обычаем, что зачастую приводит к путанице в их разграничении: правовой прецедент рассматривается как часть обычного права. Внешнее сходство прецедента с обычаем основывается на том, что они создаются в основном путем неоднократного повторения одного и того же положения во времени.

Но есть и иной аспект. Складывающаяся судебная практика во много воспринимала обычаи, что так же позволяло говорить о ее обычно правовом характере. Подобная картина наблюдалась и в странах континентальной Европы, где «судейское право» также рассматривалось как вид обычного права. Р. Кросс объяснил это влиянием исторической школы права, для которой характерно признание обычаев основой права, а юристов - интерпретаторами общие идеи справедливости[7]. По мере того, как концепция судебного прецедента приобретает окончательный характер (к XIX в.) в его самостоятельности уже нет сомнений. Более того, он окончательно подчиняет себе правовой обычай, имея большую юридическую силу.

Говоря о соотношении прецедента и закона, следует в первую очередь сказать о неоднозначности их «взаимоотношений», ибо приоритетом обладает и закон по отношению к прецеденту, поскольку последний может быть отменен нормой закона, что вытекает из обязанности суда толковать акты парламента. При этом лишь нормы законодательства, получившие судебное истолкование, считаются частью общего права. В итоге при рассмотрении дел суды применяют не норму закона как таковую, а норму, возникшую при его толковании, что ведет к фактическому сужению сферы действия законодательства за счет общего права, а нередко и к существенному разрыву между собственной нормой статуса и ее судебной интерпретацией.

Кроме того, в известном смысле надгосударственный характер общего права, действующего в большой группе англоязычных стран. Существует общее  право стран с английским языком, - пишет Р. Давид[8]. Поэтому требуется обоснование, если в какой-нибудь стране с английским языком судья откажется применить норму, принятую судьями в других странах и как бы входящую в систему общего права, существующую для этих стран. Такое положение вступает в конфликт с принципом верховенства конституции в системе источников права. Вместе с тем, будучи санкционированным применившим его судом, судебный прецедент престает быть иностранным и становится источником национального права.

Так же, выполняя реальные регулятивные функции, такие источники права как прецедент и доктрина находятся в постоянной взаимосвязи. Между прецедентом и доктриной прослеживается устойчивая связь, ибо на основе и под воздействием последней в процессе осуществления судебной деятельности не только формируется, но и развивается прецедент. К доктрине обращаются члены высших и местных законодательных органов при подготовке и обсуждении проектов законов и других нормативных актов. Доктрина зачастую находится в распоряжении высших судебных инстанций при решении спорных вопросов и при формировании общей нормы судейского права.

В свою очередь на базе прецедента, точнее, на основе изучения и обобщения практики формирования и развития прецедента создается и совершенствуется соответствующая правовая доктрина. Доктринальные положения получают внешнее оформление за счет прецедента. Воспринимая доктрину, прецедент детализируют ее положения, придавая им характер конкретных правил поведения.

Объединяет судебную доктрину и прецедент то, что во многих странах романо-германского права, в системах правовых источников этих стран они формально не признаются в качестве источника права, а рассматриваются лишь как реально существующий и оказывающий фактическое влияние на право вторичный элемент. Несмотря на это, и прецедент (по средствам судебной практики) и доктрина занимают значительное место и играют заметную роль особенно в тех случаях, когда имеются пробелы в праве, когда суды в процессе рассмотрения дел сталкиваются с такими ситуациями, при которых рассматриваемые отношения или вообще не урегулированы с помощью норм права, или же они опосредуются с помощью не вполне ясных, противоречивых норм.

Глава 2. Положение судебного прецедента в различных правовых системах

2.1 Судебный прецедент в системе общего (англосаксонского) права

Исторически первым возникнув в рамках древнеримской правовой системы, судебный прецедент нашел свое наиболее полное развитие и воплощение в пределах англосаксонского права, заняв центральное место в англо-саксонской правовой семье, в которую входят такие страны, как Австралия, Индия, Канада (кроме Квебека), США, Новая Зеландия и другие.[9]

Общее право (common law) было сформировано на определенной территории Великобритании, в Англии и Уэльсе судебными решениями. В период его становления единой системы права в стране не было, существовали лишь местные обычаи, акты, регулирующие отдельные стороны общественной жизни. Но именно здесь судебный прецедент окончательно сформировался как источник права в том "классическом" виде, в каком он предстает и широко используется в английской правовой системе и поныне.

Прецедентное право Англии закладывалось и развивалось в несколько этапов. Французский аналитик Р. Давид выделяет четыре основных периода истории английского права:

Первый период предшествовал нормандскому завоеванию 1066 г. В этот период в различных частях Англии существовали разрозненные акты, местные обычаи.

Второй, от 1066 года до установления династии Тюдоров (1485 г.), - период становления общего права, когда оно утверждается, преодолевая сопротивление местных обычаев.

Третий период – с 1485 г. до 1832 г. - расцвет общего права.

Четвертый период — с 1832 г. и до настоящих дней, когда общее право встретилось с невиданным развитием законодательства и должно было приспособиться к обществу.

В разных странах англоязычного мира эта практика имеет свои особенности. Например, в Англии до второй половины 60-х гг. ХХ в. высшие суды разной юрисдикции не могли изменить установленный ими ранее прецедент, а в США даже верховные суды штатов свободно занимаются изменением не соответствующих социально-экономическим отношениям прецедентов со второй половины XIX в.

В Англии нет писаной конституции в отличие от Соединенных Штатов Америки. Конституция США – это основной закон страны, определяющий основы общественного и государственного строя. Она устанавливает пределы полномочий федеральных органов в их взаимоотношениях со штатами и с отдельными гражданами. Эти пределы уточнены в первых десяти поправках, принятых в 1789 г., которые образуют Декларацию прав американского гражданина. Английская конституция – это система правовых принципов и норм, выработанных судебной и законодательной властью, призванных обеспечить права и свободы личности, а также ограничить произвол власти. Поэтому распространилось поверхностное суждение, будто английские суды не имеют правомочий, аналогичных американским. Но форма правления в Англии и принципы функционирования ее правительства определены не менее жестко и стабильно, чем в Конституции США, на основе той совокупности древних обычаев и статутов (вроде "Билля о правах", "Акта о престолонаследии", трехгодичного и семигодичного актов, "Билля о парламенте" и т. п.), которые составляют "неписаную конституцию" английского государства. Хотя английские суды не могут указывать на неконституционность того или иного статута по той причине, что официально писаной конституции не существует, но, по утверждению юристов, принадлежащих к этой системе, подобный контроль английских судов над статутами не менее эффективен, чем американский.

В отличие от английского права, в правовой системе США имеется такой правовой институт, как контроль судов за конституционностью законов. Высший конституционный контроль осуществляет Верховный суд США. Верховный суд США и под его контролем все другие суды – федеральные и штатов – осуществляют контроль не только за конституционностью законов федерации и штатов, но и за применением общего права. Любое судебное решение может быть аннулировано в случае признания его противоречащим конституционной норме. Конституционный контроль как средство обеспечения единства правовой системы весьма важен для законодательной и правоприменительной практики органов государственной власти.

Прецедентное право Англии имеет императивный характер, т. е. каждая судебная инстанция обязана следовать прецедентам, выработанными ею самой и вышестоящими судами. Судебная система Англии организована так, что, во-первых, решения высшей инстанции — Палаты лордов — обязательны для всех судов. Во-вторых, Апелляционный суд, состоящий из двух отделений (гражданского и уголовного), обязан соблюдать прецеденты Палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов. В-третьих, Высший суд связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций, и его решения обязательны для всех нижестоящих судов. В-четвертых, окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают.

В английской правовой системе, равно как и в системе англосаксонского (общего) права в целом, никогда не возникало серьезных споров и сомнений относительно того, является ли прецедент источником права или не является, содержит ли он в себе новые нормы или принципы ("зачатки" правовых принципов) или не содержит. Ответ, подготовленный судебной практикой Великобритании, всегда был положительным.

Традиционно в правовой системе Великобритании прецедент рассматривался, с одной стороны, как акт, в отношении которого ранее принятые высшими судебными инстанциями страны решения имели характер "правоположений" и служили правовой основой для его формирования и функционирования, а с другой - как акт, оказывающий "связующее" воздействие на все последующие, соотносящиеся с ним судебные решения.

В качестве еще одного примера того, как изменился прецедент в связи со временем и территорией распространения, может служить канадская модель прецедента.

Имея глубокие исторические корни в английской системе права и, как следствие, весьма схожие с "классической" моделью прецедента основополагающие признаки и черты, канадский вариант прецедента в теоретическом и практическом плане и, прежде всего, с точки зрения форм его проявления обладает в то же время и выделяющими его среди прецедентов, существующих в других правовых системах, особенностями. Например, прежде всего выступление судебного прецедента не только в форме решений высших судебных инстанций, связанных с рассмотрением конкретных дел, но и в форме так называемых "Практических указаний" - "директив", "инструкций" (Practice Directions). Эти "Указания", исходящие от высших судебных органов Канады и нередко заимствующие "правила" ведения дел, толкования законов и восполнения пробелов в праве из английских "Судебных правил" (Judge's Rules), признаются и используются как "правила практики" всеми канадскими судами.[10]

Также в качестве отличительной особенности канадской модели прецедента следует отметить ограничение судебного правотворчества и, соответственно, сферы распространения и применения канадского прецедента в области уголовного права. Канадским судам запрещается не только создавать в уголовно-правовой сфере прецеденты, но и ссылаться на них, "если это прямо не предусмотрено действующим законодательством"

Также одной из наиболее важных отличий от «классической» модели прецедента является формирование Верховным судом Канады, наряду с обычными прецедентами, "конституционных" прецедентов, которые создаются им в процессе толкования конституционных актов. Они выступают, по мнению экспертов, скорее в виде некоего "путеводителя" для всех иных судебных и административных органов страны, нежели в форме строгого прецедента или какого-либо другого юридического акта, и др.

Во второй половине XX в. судебный прецедент как источник права претерпевает изменения. Они выражаются в отказе судей строго следовать своим предшествующим решениям, что ведет к активизации их позиции.  Подобные процессы свидетельствуют об обновлении прецедентного права.

Однако, на современном этапе развития в англосаксонской правовой системе возросло значение закона среди других источников права. Законодательство постепенно стало приобретать большое значение в правовом регулировании общественных отношений. Повышение роли законодательной деятельности связано с теми интеграционными процессами, которые идут в объединенной Европе. При этом учитывается опыт других государств, в том числе национально-правовых систем, относящихся к романо-германской семье права. Следовательно, наблюдается процесс постепенного сближения правовых систем Англии и других стран континентальной Европы.

В наши дни английский судья как творец права находится в невыгодном по сравнению с законодателем положении, поскольку он не может отменить норму, которая введена статутом, или - если статут отсутствует - уклониться от обязательного для него прецедента. Еще более он ограничен тем, что может создавать право только в пределах вопроса, поставленного перед ним тяжбой".

В результате укрепления положения законодательства все большее число судебных дел решается не на основе прецедентов, а на основе закона (9 из 10 дел, рассматриваемых в Апелляционном суде и палате лордов Великобритании).

Таким образом, современное прецедентное право в основном развивается посредством именно прецедентов толкования, а не "чистых" прецедентов. Прецеденты толкования отличаются от обычных прецедентов тем, что они основаны на законе. То есть судебное прочтение закона становится, в свою очередь, прецедентом, так называемым "прецедентом толкования", который распространяется на те дела, в основе которых лежит идентичный факт.[11]