Реализация права

     б) правообеспечительные акты, которые  также выполняют известную роль в индивидуальном регламентировании общественных отношений. Но это не основное их назначение. Функции актов этого вида состоят главным образом в том, чтобы на основе властных полномочий компетентных органов обеспечить реализацию правоотношений и, следовательно, достижение целей правового регулирования.

     5. По форме внешнего выражения акты применения права подразделяются на акты-документы и акты-действия.

     Правоприменительный акт-документ — это надлежащее оформленное решение компетентного органа, составленное в письменном виде, поскольку требуется строгая определенность в фиксации, например, фактических обстоятельств расследуемого дела, применении мер государственного принуждения и т.д. Все это позволяет точно установить содержание акта, проверить законность и обоснованность его издания.

     Акт – документ должен иметь определённую структуру, например: акты правоохранительных органов – судов, прокуратуры, милиции  должны иметь такие обязательные элементы как:

1. Вводная часть. В ней указывается наименование акта, название органа, издавшего его, время издания, конкретный адресат.
2. Описательная часть. В ней излагаются фактические обстоятельства дела.
3. Мотивировочная часть. В ней обосновывается принятое решение.
4. Резолютивная часть. В ней излагается содержание решения.

     Акты-документы  имеют различную структуру, что  обусловлено положением правоприменительного органа и значением рассматриваемых вопросов, а также юридической силой решения и процедурой его принятия.

     По  структуре их можно разделить  на акты-документы:

     а) включающие все четыре его составные  части — вводную, описательную (констатирующую), мотивировочную и резолютивную (приговор или решение суда, другие юрисдикционные акты);

     б) состоящие из трех частей — вводной, описательной, резолютивной, что характерно для следственных и административных протоколов;

     в) содержащие две части — вводную и резолютивную (акты-разрешения на совершение определенных действий);

     г) не имеющие указанных разделов, за исключением резолютивной части (резолюции «утвердить», «оплатить», «исполнить» и т.п., наложенные должностным лицом на соответствующих документах).

     По  наименованию правоприменительные  акты-документы подразделяются на указы, постановления, приказы, протоколы, приговоры, решения, предписания и т.д.

     Правоприменительные акты-действия делятся на словесные и конклюдентные. Словесные акты применения права-действия — это, к примеру, устные распоряжения руководителя органа, отдаваемые подчиненным и т.п.

     Конклюдентные правоприменительные акты-действия совершаются посредством сочетания определенных жестов, движений и тому подобных действий, явно и наглядно выражающих решение субъекта применения права (жесты милиционера, осуществляющего регулирование движения транспорта и пешеходов).

     Как и письменные, правоприменительные акты-действия обладают властной силой и влекут юридические последствия. Отказ от выполнения или ненадлежащее их выполнение может повлечь дисциплинарную, административную, материальную, уголовную ответственность.

     6. По своему юридическому значению акты применения права могут быть подразделены на основные и вспомогательные. Основные — это акты, которые содержат завершенное решение по юридическому делу (приговор, решение суда). Вспомогательными считаются такие акты, которые содержат предписания, подготавливающие издание основных актов (надзора и контроля, процедурно-процессуальные, постановление о привлечении в качестве обвиняемого).

     7. В зависимости от действия во времени правоприменительные акты делятся на акты однократного действия (наложение штрафа) и длящиеся (регистрация брака, назначение пенсии и др.).

     Вывод: правоприменительный акт – это государственно – властный, индивидуально – определённый акт, совершаемый компетентными субъектами по конкретному юридическому делу с целью определения наличия или отсутствия субъективных прав и юридических обязанностей и определения их меры на основе соответствующих правовых норм и в интересах их нормативного осуществления¹³. Правоприменительные акты представляют самостоятельную ценность по причине их особой роли, необходимости и полезности в механизме правового регулирования общественных отношений. Ценность правоприменительных актов состоит также в том, что они реализуют определённые социальные цели вместе с нормативными правовыми актами.

5. Пробелы в праве и пути их преодоления в практике применения. Аналогия закона и аналогия права.

     Ни  одно законодательство не в состоянии  учесть все многообразие общественных отношений, которые требуют правового регулирования. Поэтому в практике правоприменения может оказаться, что определенные обстоятельства, имеющие юридический характер, не находятся в сфере правового регулирования. Налицо пробел в праве.

     Под пробелом в праве понимают отсутствие в действующей системе законодательства нормы права, в соответствии с которой должен решаться вопрос, требующий правового регулирования.

     Например, Конституция Российской Федерации (п. «е» ст. 83, п. «з» ч. 1 ст. 102, ч. 2 ст. 129) установила порядок назначения и  освобождения от должности Генерального прокурора Российской Федерации. Вместе с тем нигде не содержится указания на возможность временного отстранения его от должности. Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» предусматривает отстранение прокурора от должности в случае возбуждения в отношении его уголовного дела вышестоящим прокурором. Над Генеральным прокурором никакой другой прокурор не стоит. Налицо неполнота правового регулирования¹⁴.

     Наличие пробелов в праве нежелательно и  свидетельствует об определенных недостатках правовой системы. Однако они объективно возможны, а в некоторых случаях и неизбежны. Пробелы в праве возникают по трем причинам:

1. в силу того, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования;
2. в результате недостатков юридической техники;
3. вследствие постоянного развития общественных отношений.

     Способы восполнения пробелов:

1. Принятие норм права.
2. Аналогия закона.
3. Аналогия права.

     При пробеле в праве правоприменителю предписывается законодателем разное поведение. Одно из них закреплено в уголовных и уголовно – процессуальных кодексах. Здесь действует принцип: «Нет преступления и нет проступка, нет наказания и нет взыскания без закона». Естественным выходом для правоприменителя в такой ситуации являются отказ  в возбуждении производства по делу, вынесение оправдательного решения. В правоохранительной деятельности, и прежде всего в сфере публичного права (в уголовном, административном праве), аналогия запрещена. В отношениях, не связанных с признанием деяния преступлением или административным проступком, действует другое правило. Гражданское законодательство допускает возникновение гражданских прав и обязанностей непосредственно в силу общих начал и смысла гражданского законодательства. Это закреплено законодательно: «В случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона, суд исходит из общих начал и смысла советского законодательства» (ч.3 ст. 10 ГПК РСФСР). Ссылаясь на отсутствие конкретного закона, нельзя, таким образом, отказать в правосудии.

     Единственным  способом устранения пробелов в праве  является принятие соответствующим полномочным органом недостающей нормы или группы норм права. Однако быстрое устранение таким способом пробелов не всегда возможно, поскольку связано с процессом нормотворчества. Но органы, применяющие нормы права, не могут отказаться от решения конкретного дела по причине неполноты законодательства. Во избежание этого в праве существует институт аналогий, означающий сходство жизненных ситуаций и правовых норм. Он предусматривает два оперативных метода преодоления, восполнения пробелов — аналогию закона и аналогию права.¹⁵

     Аналогия  закона применяется, когда отсутствует  норма права, регулирующая рассматриваемый конкретный жизненный случай, но в законодательстве имеется другая норма, регулирующая сходные с ним отношения.

     Применение  закона по аналогии – это применение закона, предусматривающего наиболее сходный случай, при отсутствии закона, прямо предусматривающего рассматриваемый случай.

     Например: лицо, выигравшее по лотерейному билету какую – либо вещь и получив  её, обнаруживает в ней существенные недостатки, то его претензии (требование устранить недостатки, обменять вещь) носят правовой характер, хотя конкретной нормы, устанавливающей порядок разрешения соответствующих претензий, не существует. Здесь: недостатки вещи, полученной как выигрыш в лотерее устраняются по аналогии с нормами регулирующими порядок устранения недостатков вещи, купленной в магазине (договор купли - продажи).

     Аналогия  права применяется, когда в законодательстве отсутствует и норма права, регулирующая сходный случай, и дело решается на основе общих принципов права. Речь прежде всего идет о таких принципах права, как справедливость, гуманизм, равенство перед законом и др. Подобные принципы закрепляются в Конституции и других законах.

     Аналогия  закона и аналогия права — исключительные средства в праве и требуют соблюдения ряда определенных условий, обеспечивающих правильное их применение. Поэтому для того, чтобы использовать аналогию права, необходимо:

     во-первых, установить, что данная жизненная ситуация имеет юридический характер и требует правового решения;

     во-вторых, убедиться, что в законодательстве отсутствует конкретная норма права, призванная регулировать подобные случаи;

     в-третьих, отыскать в законодательстве норму, регулирующую сходный случай, и на ее основе решить дело (аналогия закона), а при отсутствии таковой опереться на общий принцип права и на его основе решить дело (аналогия права);

     в-четвертых, в решении по делу дать мотивированное объяснение причин применения к данному случаю аналогии закона или аналогии права. Тем самым обеспечивается возможность проверить правильность решения дела.

     Таким образом, применение права по аналогии — это не произвольное разрешение дела. Принятие решения осуществляется в соответствии с государственной волей, выраженной в правовой системе в целом или в отдельных нормах права, регулирующих сходные отношения. Путем аналогии правоприменительной орган пробел в праве не устраняет, а лишь преодолевает. Пробел может быть устранен только компетентным нормотворческим органом

     Режим законности диктует ряд требований к использованию аналогии:

1. Решение дела по аналогии допустимо только в случае полного отсутствия или неполноты правовых норм.
2. Сходство анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой, должны быть в существенных, равнозначных в правовом отношении признаках.
3. Выводы по аналогии недопустимы, если они прямо запрещены законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм.
4. Исключительные нормы и изъятия из общих законодательных правил могут приниматься во внимание только тогда, когда рассматриваемые обстоятельства также являются исключительными.
5. Выработанное в ходе использования аналогии правоположение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний закона.
6. Решение по аналогии предполагает поиск нормы вначале в актах той же отрасли права, и только за неимением таковой возможно обращение к другой отрасли  или законодательству в целом.

     Аналогия  в праве является не средством  обхода закона, а средством обеспечивающим действительно правильное применение закона. Она может применяться  лишь как исключение, а не как правило; её применение ограничивается узкими рамками и производится лишь как средство восполнения неизбежных проделов в законе.

     Вывод: итак, если дело разрешается в соответствии с нормой, регулирующей сходные с рассматриваемым случаем отношения, то здесь имеет место аналогия закона. Если по конкретному делу невозможно подобрать сходную аналогичную норму и решение принимается на основе общих принципов и смысла права, то здесь имеет место аналогия права. Существенное значение при аналогии права имеет правосознание.