Проблемы классификации правовых систем современности

     С достижением независимости судебные системы англоязычных развивающихся стран продолжают в целом строиться на той же основе, какая сложилась в колониальный период. Тесная связь с английским правом сохраняется здесь до сего времени. В сборниках судебной практики английские судебные решения и научные труды цитируются столь же широко, как и раньше.

     С другой стороны, сохраняется действие многих актов колониального законодательства, новые правовые акты следуют традиции английской законодательной процедуры и юридической техники⁷.

       2. Правовые системы традиционного типа

      2.1. Правовые системы  обычного и индусского типа 

     а) Традиционное право и его особенности. Правовые системы традиционного типа (обычно-правовая, индусская, мусульманская) являются продуктом традиционных обществ.

     Понятие «традиционное общество» означает общество, находящееся либо на предклассовой стадии развития, либо на стадии, когда классовые институты еще сочетаются с институтами доклассовыми — такими, как род, племя, община, каста. Поэтому понятие «традиционное право» в известном смысле) условно. Оно применяется либо к слитным нормам, еще не ставшим правом в собственном смысле (обычное право африканских племен), либо к комплексу норм — юридических и слитных, в своей совокупности образующих понятие, которое в категориях традиционного права отнюдь не адекватно европейскому понятию права.

     В наши дни практически нигде традиционные правовые системы не имеют национального характера. Будучи добуржуазными по своей природе, они действуют лишь в тех странах, где сохранились добуржуазные (традиционные) отношения (Тропическая Африка, Ближний и Средний Восток, Южная и Юго-Восточная Азия, Океания).

     Повсеместно традиционное право является здесь  подсистемой (одной из подсистем) права национального. Европейское и традиционное право в известных сферах действуют параллельно, регулируя одинаковые по предмету, но разнотипные по содержанию отношения. Дуализм типологический дополняется при этом дуализмом структуры традиционного права, включающего не только юридические, но и слитные нормы. Последние оказывают, как правило, более значительное влияние на общественную жизнь, чем собственно правовые нормы, что видно, в частности, на примере ислама. 

     б) Обычное право. Обычное право — это исторически первое системное правовое образование, к которому — с известной долей условности — применимо понятие «правовая система». Условность объясняется тем, что понятие «обычное право» относится к совокупности социальных норм, имеющих форму обычая, которые действуют не только в раннеклассовых, но и в предклассовых обществах. С точки зрения системности перед нами — незавершенное право, а порой и предправо или протоправо.

     Обычное право возникает как право личное, а не территориальное и лишь со временем приобретает территориальный характер. Обязательная сила обычая, лежащего в его основе, происходит из признания его «своим» в рамках данной родовой, территориальной (соседские общины, города и т.д.) или профессиональной общности (например, среди торговцев). Так, обычное право общины понимается в Тропической Африке как «совокупность норм, признаваемых ее членами в качестве обязательных». Обычное право характерно для обществ с застойным характером развития, со слабо развитой (либо лишь формирующейся) государственностью. Оно понимается как элемент вечного и неизменного «мирового порядка», которому следовали многие поколения предков. В этом смысле оно есть форма (способ) консервации прошлого. Его локальная замкнутость и противоречивость всегда являлись препятствием на пути централизации государства.

     С достижением независимости в  странах Тропической Африки сложился двоякий подход к проблеме обычного права. Одни из них проводят курс на его интеграцию путем включения обычно-правовых норм в законодательство и (или) санкционирование известной их части, другие — курс на запрет обычного права. Интеграция обычного права в национальную систему права характерна для англоязычных стран континента, а также ряда франкоязычных стран (Того, Бенин, Заир и т. д.). Обычное право признается здесь источником права. Его унификация и интеграция проводятся посредством как законодательства, так и судебной практики⁸.

     в) Индусское право сегодня распространяет свое действие на 350—400 млн. человек, проживающих помимо Индии также в Непале, Шри-Ланке, Малайзии, странах Восточной Африки (Кения, Танзания, Уганда). Это одна из самых древних и наиболее сложных правовых систем. Зарождение начал этого права (и его исторические истоки — ведическая литература), по мнению ряда исследователей, относится к XV в. до н.э., а собственно правовых текстов — дхармашастр — к V—II вв. до н.э.

     Первооснову индусского права составляет комплекс памятников, включающих вопросы религии, философии, этики и т.д. и получивших общее название «Веды» (санскритское «веды» — букв, «знание»). Право присутствует здесь в зародышевой форме, оно сформируется значительно позже. При этом сохраняется его слитность с религией и моралью, многозначность понятий, присущие начальному этапу становления права. Так, важнейшая категория индусского права — дхарма — понимается, с одной стороны, как универсальные законы природы космического характера. В таком контексте она имеет название «рита». С другой стороны, это комплекс религиозных, нравственных, социальных и правовых обязанностей. В пом контексте право — лишь отрасль дхармы. Несоблюдение дхармы чревато для индуса наказанием в потусторонней жизни. Регулятором универсума в индуизме является данда (сила), имеющая негосударственное происхождение. Она одна способна обеспечить соблюдение дхармы. Власть короля носит подчиненный по отношению к ней характер и вручается ему для осуществления данды.

     Индусская ортодоксия исходит из того, что всякая дхарма имеет свое основание в Ведах. Поскольку священные книги не всегда согласовывались между собой, то этот тезис толковался не  как отражение дхарм в священных текстах, а км отождествление этих текстов с истиной, знанием. Более тот считалось, что нет истины, которая бы не заключалась в писании. Кроме того, было выдвинуто предположение, что древние части священных книг якобы утеряны⁹.

     На  базе ведических текстов сложился источник дхармы, называемый шрути (услышанное). Он включает произведение литургического  и сакраментального характера  (самхита), по вопросам церемонии богослужения (брахмана), а также философские спекуляции, называемые араньяки и упанишады.

     Шрути, в свою очередь, составили основу для формирования следующего источника дхармы — смрити («запомненное», или традиция). Согласно индусской доктрине, это такая традиция, которая позволяет познать мудрость и которую мудрецы вспомнили и передали людям. Наиболее ранние смрити написаны в форме афоризмов и изречений, называемых сутры. Дхармашастры — это более поздние произведения, излагающие дхарму в более систематизированном виде. Собственно юридические предписания здесь начинают доминировать. Самые значительные шастры — это законы Ману, Яджнавалкья, Нарада и т. д. Последняя из них представляет своеобразную вершину развития древнего права Индии.

     Все дхармашастры наделяются в индусском праве равным авторитетом и рассматриваются как единое целое. Этим обусловлена одна из многих фикций, что между дхармашастрами не может быть противоречий. Когда имеется противоречие в отрывках из священного откровения, они оба считаются дхармой. Если же такое противоречие обнаруживается, оно должно быть решено путем толкования.

     Противоречия  между нормами смрити обусловили необходимость выработки способов их преодоления и унификации. Эту задачу призваны были выполнить комментарии к смрити, на и большую ценность среди которых представляют нибандхи (или дигесты). Это сборники высказываний авторитетов, собранных из различных текстов по тем или иным предметам правового регулирования и включавших также нравственные и религиозные нормы. В большинстве своем комментаторы не занимали официальных постов в аппарате государства. Вместе с том отдельные из них выполняли эту работу по заданию правителя. Техника авторов дигест «позволяла располагать материал смрити таким образом, чтобы утвердить желаемое мнение, исключить сомнительные тексты как не относящиеся к долу или даже поддельные, а при необходимости изменить их толкование».

     Особое  место в системе источников индусского права занимают артхашастры, т.е. сочинения, охватывающие философские, социально-политические и экономические проблемы государственной деятельности. В отличие от дхармашастр, призванных обеспечить человеку средства достижения его достоинства и спасения в потустороннем мире, наука артха (архашастра) изучает средства достижения материального благополучия человека.

     В итоге ряд традиционных институтов либо был запрещая (например, институт сати — самосожжения индусских вдов и т. д.), либо подвергся буржуазной модификации (запрет дискриминации «неприкасаемых» каст). Наряду с этим известная их часть сохранила свое действие (например, иерархическая система каст, институт нераздельной большой семьи и т. д.)¹⁰.

     Один  из аспектов проблемы индусского права состоит в наличии в его структуре слитных (т. е., по существу, неюридических) норм. Поэтому в деревенских обычных судах, наряду с санкционированными государством обычаями, нередко применяются несанкционированные обычаи, часто противоречащие норме закона.

     Таким образом, проблема индусского права  по-прежнему остается актуальной в странах распространения индуизма. 

  2.2.Правовая  семья мусульманского  типа 

     Возникнув на Аравийском полуострове в VII—X вв., мусульманское право претерпело длительную историческую эволюцию, в ходе которой его структура и социальная сущность не оставались неизменными. Как продукт раннеклассового аравиийского общества, оно несет на себе его отпечаток. Вместе с тем с завоеванием арабами обширных территорий в VII—VIII вв. мусульманское право испытывает влияние более развитых и культурных стран (Египет, Сирия, Палестина и т. д.). Наконец, на развитие мусульманского права оказали влияние такие факторы, как зарождение капитализма на мусульманском Востоке, колониальная экспансия европейских держав, буржуазная эволюция стран мусульманского Востока в условиях независимости.

     Несостоятельность Корана как основополагающего источника права обусловила появление другого божественного источника, призванного восполнить его неполноту, — сунны, т. е. преданий (хадисов) о словах, делах и поступках пророка Мухаммеда. Каждый хадис содержит основание (иснад), т. е. перечень его передатчиков, при этом наибольшим авторитетом пользуются хадисы, исходящие от ближайших сподвижников пророка,  его родственников и друзей. Нормы хадисов применялись при неполноте или пробельности положений Корана. Существует шесть общепризнанных сборников хадисов из которых наиболее авторитетными являются сборники, составленные аль-Бухари (ум. в 870 г.) и Муслимом (ум. в 875 г.) Хотя число хадисов насчитывает несколько тысяч, однако сама по себе это не решило проблемы в силу преобладания в сборниках религиозных норм, повествовательного изложения xадисов, а также подложного характера известной их части, 1 чем проявилась борьба различных политических сил в рамках ислама.

     На  процесс формирования мусульманского права, как отмечалось, оказал влияние факт завоевания арабами народов стоявших на более высокой стадии экономического и культурного развития. Использование мусульманского права в качестве социального регулятора в завоеванных странах стимулировало развитие его доктрины, а также приемов юридической техники, направленных на преодоление многочисленных пробелов. Складывается фикх — теория мусульманского права. Нередко его рассматривают как мусульманское — суннитское' (правоверное) и шиитское — право в широком смысле, поскольку оно включает в себя не только правила поведения мусульман в отношениях между собой и с немусульманами (муамалат), но и нормы, регулирующие «отношения верующих с Аллахом» (ибадат).

     Мусульманские ученые — муджтахиды — сыграли  важную роль в формировании мусульманского права. Характерно, что, будучи торговцами, они, как правило, даже не состояли на государственной службе. Поэтому недалеки от истины те авторы, которые считают, что мусульманское право возникло не «снизу», из практики, а «сверху», из доктрины. Напротив, роль государства была здесь лишь косвенной. Она ограничивалась санкционированием норм мусульманского права определенного толка. Мусульманский судья (кади) применял при рассмотрении дел нормы Корана и сунны лишь в соответствии с предписаниями, содержащимися в трудах основоположников соответствующего толка и их последователей. К X в. в результате развития иджтихада основным источником мусульманского права становится правовая доктрина. Было объявлено о закрытии «дверей иджтихада», т. е. о прекращении дальнейшего развития мусульманского права. Впредь исламские ученые могли лишь комментировать его нормы.

     Вследствие  специфики развития мусульманского права под его рациональными источниками понимаются, по существу, способы формулирования новых правовых норм. Так, одним из главных таких источников, признаваемых практически всеми мазхабами, является иджма, т. е. согласованное мнение мусульманских правоведов, которое считается мнением всей общины верующих. Иджма как способ принятия решений применяется лишь в случаях, не урегулированных Кораном и сунной.

     Другим  таким источником, признаваемым большинством мусульманских толков, является кияе, или суждение по аналогии. В иерархии источников мусульманского права кияе следует после Корана, сунны и иджмы и применяется в случаях, когда ни один из них не дает ответа на решаемый вопрос¹¹.

     К источникам мусульманского права относится  также фетва, т. е. официальное суждение, выносимое муфтием или другим религиозным авторитетом в ответ на запрос кади или иного частного лица по вопросам морали, религии либо права ислама.