Правовые семьи

Современный период развития англосаксонского права — период кардинальной правовой реформы, суть которой  состоит в активизации законодательной  деятельности, унификации искового производства, слиянии судов общего права и  права справедливости. В данный период существенно повысилась роль законодательного регулирования, возросло значение закона среди других источников права. Законодательное  «наступление» привело к модификации  структуры и содержания права, а  также самого юридического мышления, правовой доктрины и образования. Если раньше английские юристы обучались  главным образом на практике, то в настоящее время приоритет  получило университетское образование. При выработке законопроектов учитывается  опыт зарубежных стран, в том числе  относящихся к романо-германской семье нрава) идут заимствование  и унификация других правовых ценностей. Таким образом, наблюдается постепенное  сближение названных правовых систем.

Прецедентное право Англии существенно повлияло на правовое развитие многих стран мира. В сферу его  воздействия попали США, Канада, Австралия, Индия, Новая Зеландия, другие страны. Однако в самой Великобритании господство общего права не повсеместно. Оно  применяется лишь в Англии и Уэльсе. В Шотландии и Северной Ирландии, а также ряде островных территорий оно не получило распространения. В  рамках стран англосаксонской системы  издавна идет конструктивное правовое сотрудничество, многие прецеденты, выработанные английскими судами, стали достоянием других государств либо учитывались  их судьями, и наоборот.

Вместе с тем в последнее  время несколько стран (в том  числе Канада и Австралия) заявили  о своей правовой автономии. В  Соединенных же Штатах Америки правовой «суверенитет» начал складываться гораздо раньше — еще в XVIII в., со времен борьбы за независимость. Но сам по себе процесс правовой суверенизации  государств, входящих в систему англосаксонского права, еще не означает их «ухода»  из сложившейся правовой семьи, так  как влияние английского права  не ограничивается прецедентами, оно  обусловливает общий тип юридического мышления, характер и особенности  правовой деятельности, используемые категории, понятия, конструкции и другие юридические элементы⁹.

1.4 Характерные особенности семьи общего права

До реформы 1873—1875 гг. в  Англии существовал дуализм судопроизводства: помимо судов, применявших «общее право», существовал суд лорда-канцлера. Реформа слила «общее право» и  «право справедливости» в единую систему прецедентного права. И  сегодня английское право продолжает оставаться в основном судебным правом, разрабатываемым судами в процессе решения конкретных случаев. Для  англичанина осталось главным то, чтобы дело разбиралось в суде добросовестными людьми и чтобы  соблюдались основные принципы судопроизводства, составляющие часть общей этики. Судьи «общего права», в отличие  от законодателя, не создают решений  общего характера, рассчитанных на будущее. Они решают конкретный спор. Такой  подход делает нормы «общего права» более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германских систем, но одновременно делает право  более казуистичным и менее определенным. Благодаря «общему праву» и «праву прецедента» различение права и  закона носит более ярко выраженный и несколько иной характер, чем  различение права и закона на континенте. Это существенно в связи с  возрастанием в современных условиях масштабов и значения статутного права среди источников английского  права. В англосаксонской правовой семье сама концепция права, система  источников права, юридический язык совершенно иные, чем в правовых системах романо-германской правовой семьи. Здесь отсутствует деление  права на публичное и частное. Его заменяет деление на «общее право» и «право справедливости». Нет резко  выраженного деления права на отрасли, поскольку суды могут разбирать  разные категории дел: публично- и  частноправовые — гражданские, торговые, уголовные, а также по причине  отсутствия кодексов европейского типа. Поэтому английскому юристу право  представляется однородным. Доктрина не знает дискуссий о структурных  делениях права. Она предпочитает результат  теоретическому обоснованию, т.е. носит  прагматический характер. Однажды вынесенное решение является нормой для всех последующих рассмотрений аналогичных  дел. Однако степень обязательности прецедента зависит от места в  судебной иерархии суда, рассматривающего данное дело, и суда, чье решение  может стать при этом прецедентом, т.е. к указанному общему правилу  требуется на практике поправка. При  нынешней организации судебной системы  это значит:

1) решения высшей инстанции  — палаты лордов — обязательны  для всех других судов;

2) апелляционный суд, состоящий  из двух отделений (гражданского  и уголовного), обязан соблюдать  прецеденты палаты лордов и  свои собственные, а его решения  обязательны для всех нижестоящих  судов;

3) Высший суд связан  прецедентами обеих вышестоящих  инстанций и его решения обязательны  для всех нижестоящих судов;

4) окружные и магистратские  суды обязаны следовать прецедентам  всех вышестоящих инстанций, а  их собственные решения прецедентов  не создают.

Правило прецедента традиционно  рассматривалось в Англии как  «жесткое», но есть факты отказа в  отношении себя от этого принципа, например со стороны палаты лордов.

Прецедентное право требует  от судьи признать обстоятельства рассматриваемого дела сходными с ранее решавшимся делом, отчего зависит применение той  или иной прецедентной нормы. Он может  найти аналогию обстоятельств и  тогда, когда на первый взгляд ее нет. Наконец, он вообще может не найти  никакого сходства обстоятельств, и  тогда, если отношения не регламентированы нормами статутного права, судья  сам создает правовую норму, т.е. становится законодателем. За многовековую деятельность законодательного органа общее число принятых им актов  составляет около 50 томов (более 40 тыс. актов). Ежегодно английский парламент  издает до 80 законов. В то же время  существует около 300 тыс. прецедентов¹⁰.

Проблема соотношения  закона и судебной практики в Англии носит специфический характер. Действует  принцип, согласно которому закон может  отменить прецедент, а при коллизии закона и прецедента приоритет отдается закону. Однако действительность значительно  сложнее: правоприменительный орган  связан не только самим текстом закона, но и тем его толкованием, которое  дано ему в судебных решениях, именуемых  «прецедентом толкования». Поэтому  столь однозначно нельзя утверждать, что парламентское законодательство как источник права стоит выше прецедента. Получается, что английский суд наделен широкими возможностями  в отношении статутного права. Значительны  различия между правовыми системами  разных стран как внутри романо-германской семьи, так и «общего права». Сказанное  можно легко подтвердить при  изучении права США.

Английские поселенцы  на территории США принесли с собой  и английское право, но оно применялось  с оговоркой «в той мере, в какой  его нормы соответствуют условиям колонии» (так называемый принцип  дела Кальвина 1608 г.). Американская революция  выдвинула на первый план идею самостоятельного национального американского права, порывающего с «английским прошлым». Первым шагом на этом пути было принятие письменной федеральной Конституции 1787 г. и конституций штатов, вошедших в состав США¹¹.

Предполагался отказ от принципа прецедента и других характерных  черт «общего права». В ряде штатов были приняты кодексы: уголовный, уголовно-процессуальный, гражданско-процессуальный — и запрещены  ссылки на английские судебные решения. Однако перехода американского права  в романо-германскую семью не произошло.

Долгое время Англия оставалась моделью для американских юристов. В литературе даже утверждается, что, по мере того как условия жизни  в США сблизились с условиями  жизни в Европе, американское право  стало более близким английскому  праву, чем в колониальную эпоху. Право США в целом имеет  структуру, аналогичную структуре  «общего права», но только в целом. Одно из различий, причем весьма существенное, связано с федеральной структурой США. Штаты в пределах своей компетенции  создают свое законодательство и  свою систему прецедентного права. Отсюда значительный массив статутного права на уровне штатов. Соответственно в США существует 51 система права: 50 — в штатах, одна — федеральная. Ежегодно в США публикуется около 300 томов судебной практики, и, несмотря на широкое использование компьютерной техники, поиск прецедентов является нелегким делом. Много расхождений  в право страны вносит законодательство штатов. Это делает правовую систему  США сложной и запутанной. Высшие судебные инстанции штатов и Верховный  суд США никогда не были связаны  своими прецедентами. Отсюда их большая  свобода и маневренность в  процессе приспособления права к  изменяющимся условиям. Это связано  с правомочиями американских судов  осуществлять контроль за конституционностью законов. Особенно широко указанным  правом пользуется Верховный суд  США, подчеркивая роль судебной власти в американской системе правления. Нормы права в США устанавливаются  судами, а принципы складываются на основе этих норм. Именно в этом суть права, по мнению юристов.

В статутном праве США  немало кодексов, которых не знает  английское право, например Единообразный  торговый кодекс 1962 г. Как и в Англии, в США велико значение «обычного  права» в функционировании механизма  государственной власти. Пробелы  в Конституции США восполняются не только с помощью текущего законодательства, но и путем признания сложившихся  обыкновений, установившихся обычаев  и традиций. В сфере частного права  распространены обычаи. Итак, ориентация на гибкое правотворчество, наличие  права судебной практики, наделение  судов неограниченными полномочиями по созданию и пересмотру правовых норм, правовой дуализм в силу федерального устройства США — все это создает специфику американского права¹².

В XX в. в США, как и в  Англии, появились новые тенденции. Право перестало рассматриваться  только как средство разрешения споров. Оно стало представлять в глазах юристов и граждан орудие, способствующее созданию общества нового типа и именно для этого предназначенное.

1.5 Специфика норм и структура англосаксонского права

В англосаксонском праве  существует два вида норм: законодательные  и прецедентные. Законодательные  представляют собой (как и в романо-германской системе) правила поведения общего характера. Прецедентные — определенная часть судебного решения по конкретному  делу. Английские юристы относят к  прецедентной норме («ratio decidendi»), во-первых, юридическое заключение по делу и, во-вторых, аргументацию, мотивировку решения. Эти два элемента составляют сущность решения. Остальная его часть  есть «попутно сказанное» («obiter dictum»). Она имеет лишь убеждающий характер и не является обязательной для других судов. На практике весьма трудно отличить obiter dictum от ratio decidendi. Для этого выработано множество методов, приемов их различения, но все они недостаточно эффективны.

Подчеркнем, что ratio decidendi лишь с большой степенью условности можно  назвать нормой права. Англичане  вообще предпочитают не формулировать  в своих судебных решениях правила  общего характера, у них существует презумпция неприменения широких правовых принципов. В отличие от континентальных  юристов их тип правового сознания скорее индуктивный, чем дедуктивный. В основе суждений, заключений по делу лежит анализ частного случая, казуса. Судья «примеривает» конкретный случай не к уже готовой норме, а к ранее происшедшему казусу, имеющему правовое значение случаю, и  устанавливает их сходство, подобие, после чего выносит заключение об относимости прецедента к рассматриваемому им делу или их несовпадении. Такой  механизм лишь с большой натяжкой можно назвать нормоприменительным. Описание прецедентного урегулирования через модель «норма — ее реализация»  является данью романо-германской правовой традиции, которая в нормативности  видит обязательный элемент права.

Что касается структуры англосаксонского права, то следует отметить, что в  английском праве нет классического  деления на публичное и частное. Вместо этого исторически сложилось  его подразделение на общее право  и право справедливости, которое  до сих пор определяет всю правовую архитектонику. Такое различие в  структурном делении двух основных правовых семей (романо-германской и  англосаксонской) имеет не исторически  случайный, а глубоко закономерный характер, обусловленный тем, что  одна возникает рациональным путем, другая — эволюционным, путем исторического  генезиса, постепенного оформления сложившихся  отношений. Отсюда различия в структуре  романо-германского и англосаксонского права заключаются в разных основаниях их построения, а следовательно, в  разной логике их развития.

Структурные особенности  англосаксонского права проявляются  не только на макроуровне, но и на уровне юридической нормы.

Прецедентные нормы представляют собой казусы, которым присущи  свои структура и особое содержание. И связь этих первоначальных элементов (микроклеток) англосаксонского права  в силу некоторых обстоятельств  имеет часто не логический рациональный, а традиционно-исторический характер. Так, естественно-эволюционным путем  в сферу действия права справедливости попали споры о недвижимости, отношения  доверительной собственности, дела о торговых товариществах, о банкротстве, наследовании. К предмету общего права  отошли уголовно-правовые дела, договорное право, институты гражданско-правовой ответственности и некоторые  другие. Однако жесткого водораздела  здесь нет, и в настоящее время  отдельные понятия, институты перекочевывают из одной сферы в другую либо являются общими для обеих, что связано  прежде всего с применением прецедентов  общего права и прецедентов права  справедливости одними и теми же судьями, которые заинтересованы в их сближении  и унификации их понятий.

2. Источники англосаксонского  права

2.1 Общая характеристика  источников англосаксонского права

Наиболее важным источником англосаксонского права (с точки  зрения процесса его формирования) является, как уже отмечалось, судебный прецедент. Именно он долгое время был  главной формой выражения и закрепления  английского права, которое поэтому  было и остается прецедентным. Прецеденты создаются в Англии только высшими  судебными инстанциями: Палатой  лордов, Судебным комитетом Тайного  Совета (по делам государств — членов Содружества), Апелляционным судом  и Высоким судом. Нижестоящие  суды прецеденты не создают. Английское правило прецедента гласят: решать так, как было решено ранее (правило  «stare decisis»). Оно имеет императивный характер, т. е. каждая судебная инстанция  обязана следовать прецедентам, выработанным вышестоящим судом, а  также созданным ею самой.

Исключение из жесткого правила  прецедента все же существует. В 1966 г. Палата лордов сделала заявление  по вопросам практики, в котором  допускала возможность отступить  от ранее созданных ею прецедентов  в случае установленной необходимости. Полномочие Палаты лордов отвергать  свои прежние решения было закреплено Парламентом в Законе 1966 г. об отправлении  правосудия.

Другим источником англосаксонского права является закон (статут). Он появился гораздо позднее прецедента, но постепенно приобрел весьма важное значение в  правовом регулировании общественных отношений.